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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六七四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
345
乙○○
315
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十月二十七日第二審判決（九十四年度選上訴字第一四００號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度選偵字第一三、五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回更審部分：本件原判決撤銷第一審關於甲○○部分科刑之判決，改判論處甲○○共同預備對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定參選中華民國九十三年第六屆立法委員之陳聰明，為開拓北彰化地區票源，與陳寶彬、鍾國承、陳添丁（均另案審理）於選舉期間，共同基於對北彰化地區有投票權人交付賄賂，而約定於九十三年十二月十一日投票時圈選候選人陳聰明之犯意聯絡，由陳寶彬、鍾國承、陳添丁擔任最上層之行賄樁腳，由陳寶彬於九十三年十一月二十九日委託不知情之洪猛士，將新台幣（下同）二十萬元交予鍾國承作為行賄選民之用，鍾國承於同日十四時許，至彰化市民權市場停車場，將其中一萬元（其餘十九萬元鍾國承均用以賄賂選民而花用殆盡）現金交付予具犯意聯絡之甲○○，並囑甲○○將一萬元交予同具犯意聯絡之乙○○，交代乙○○向熟悉之鄰居或朋友以每一投票權人五百元之賄賂，圈選陳聰明等情。
並據以論處甲○○共同對於有投票權之人，預備行求賄賂罪，似認甲○○僅就該一萬元之範圍內有預備行賄之犯行，惟原判決理由論述甲○○與乙○○、陳聰明、陳寶彬、鍾國承、陳添丁間有犯意聯絡及行為分擔，主文欄併就員警在陳寶彬車上扣得之行賄名冊六十八張、陳添丁身上所查獲預備用以行賄之十九萬三千元併予沒收，似又認甲○○對陳寶彬、陳添丁其餘犯行亦有共同犯意之聯絡，原判決主文與事實，事實與理由間非無矛盾，自屬違法。
㈡、本件公訴人起訴係認甲○○所犯為公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對有投票權人交付賄賂罪，原判決變更起訴法條認甲○○係犯同條第二項之預備對有投票權人行求賄賂罪，惟於準備程序及審理期日，均未告知預備行賄罪之罪名，所踐行之程序亦難認週全。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。
又案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之範圍，依司法院大法官釋字第六十號解釋，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已爭執為準，倘於第二審言詞辯論終結前，未就起訴法條有所爭執，而按起訴及第二審判決認定之事實，又非顯然不屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，既經第二審判決，即告確定，不得上訴於第三審法院。
本件依檢察官起訴書犯罪事實欄及證據並所犯法條欄記載陳寶彬於九十三年十一月二十九日十三時許，委託不知情之前彰化縣議員洪猛士，將二十萬元之現款交付予鐘國承作為行賄選民之款項，鐘國承接獲上開款項後，於同日十四時許，至彰化市民權市場停車場，將其中一萬元之現金交付予具犯意聯絡之甲○○，並囑託甲○○將該筆款項轉交給同具犯意聯絡之乙○○後，交代乙○○除其自己之一票外，其餘之現金持以向熟悉之鄰居或朋友交付每一投票權人五百元之賄賂，並告知受賄之選民於同年十二月十一日投票時圈選彰化縣區立法委員選舉登記第九號候選人陳聰明等情，認乙○○係涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項之預備行賄罪及刑法第一百四十三條投票受賄罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
檢察官於第一、二審審理中，就原起訴法條未曾爭執，且依原審審判筆錄記載，檢察官於原審審判期日論告時，亦僅稱「本件引用起訴及一審判決記載之理由、證據，足認被告否認犯罪之辯解，不足採信，罪證明確，請依法判決」等語，亦即檢察官在第二審言詞辯論終結前，對起訴書所載之法條，始終並無爭執，亦未曾主張被告所犯係非屬刑事訴訟法第三百七十六條所列之罪，依前揭說明，乙○○部分其既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
檢察官竟復對此部分提起第三審上訴，顯為法所不許。
其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
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