設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六七六號
上 訴 人 甲○○
在押
選任辯護人 許進德律師
蘇夏曦律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月十一日第二審判決（九十四年度上訴字第一二０六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第二一四五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：（一）原判決以在上訴人住處所查扣之雨衣，雖經證人乙○○證稱與犯嫌強盜時所著雨衣樣式相同，但因證人即司法警察許志宏、蔡明宏證稱於搜索時扣得之該件雨衣外觀乾燥，且折疊妥當，外觀看來當日並未使用等情，因而排除雨衣為犯案工具之可能，如此證人乙○○對於扣案菜刀指認之證明力如何亦有可疑。
若果證人乙○○真如其所稱於案發當時清楚注意對方長相，又如何對於歹徒身穿何式、何色雨衣指認錯誤？原判決對於何以認為本案證人乙○○之對於上訴人長相及菜刀之指認仍具有高度證明力，並未交代，難謂無判決不備理由之違法。
（二）證人乙○○於警詢證稱犯嫌體型瘦，於第一審證謂「他的身高和我差不多，但是當時我覺得他比我高」、「感覺他比我瘦一點」，惟上訴人身高一百七十一至一七十二公分、體重八十公斤左右；
證人乙○○身高一百七十六公分、體重七十四公斤，可見上訴人應比證人稍矮，且八十公斤亦不算輕。
原判決對於證人之指認與上訴人體型特徵不符卻逕行採信部分，應如何解釋未加說明，有判決不備理由之違法。
（三）依第一審法院勘驗警詢錄音帶之勘驗筆錄，於上訴人誤認證人乙○○為機車竊盜案被害人而頻頻說對不起之際，曾有人出聲說：「就是你哦？」究竟此出聲之人是否為證人乙○○，事關證人對於上訴人之指認是出於案發當時對於歹徒面貌之印象，或是因為上訴人對其道歉而使其認為上訴人即為超商強盜案之歹徒，原審未加以調查，有應於審判期日調查證據未予調查之違法。
（四）縱令上訴人於帳戶內有新台幣（下同）二萬多元之際會竊取他人之機車，然是否即可類比而認為上訴人有可能在帳戶有一萬多元之際仍有持兇器強盜七百元之動機，不無疑問。
原判決關於上訴人究竟有無犯罪動機之推斷有違經驗及論理法則。
（五）證人乙○○於警詢時皆未提及菜刀之外形特徵及色澤，甚至不確定犯案兇器是否為菜刀；
於第一審時竟能依檢察官之要求繪出當時上訴人所持刀子之樣子、大小及刀柄顏色為黑色，究係來自於證人案發當時之印象，或是司法警察曾出示扣案之菜刀與證人指認所建立之印象，尚非無疑。
且依證人乙○○於第一審之證述，案發當時菜刀係以不透明塑膠袋裝著，證人在短短三十秒案發過程中，也只回頭看了一眼，證人如何可能對於菜刀之形狀大小、刀柄顏色等外觀，鉅細靡遺觀察無誤，亦有疑問。
原判決對此並未加以說明，而有判決不備理由之違法。
依原審勘驗錄影帶結果，塑膠袋內裝何物，無法從外觀上判斷；
證人乙○○於歹徒進入時正在低頭掃地，根本不可能注意或看到歹徒手拿何兇器；
歹徒進門後迅速將右手持利器放到證人背後，迫使證人服從，證人更無機會觀察袋中物品；
且以歹徒將利器指向證人之左腰，證人雖有回頭與歹徒照面，應無法看到利器為何。
證人乙○○一直陳稱有看到歹徒容顏，但就菜刀位置而言，也絕對無法同時看到菜刀與上訴人容顏。
從而證人乙○○對於本案菜刀指認之可信性，誠屬可疑而不符常情。
（六）依錄影帶畫面顯示，身穿雨衣之歹徒從進入超商到步出，前後時間相距不過約三十秒，惟證人乙○○卻證稱從正面看過上訴人將近一分鐘，或其盯著歹徒的面看很久。
原判決針對證人之證詞與勘驗筆錄不符部分，未予探究，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
又依勘驗筆錄所載，歹徒係右手持塑膠袋直接走到證人乙○○背後，並無將利器拿出來的動作，證人乙○○於第一審證稱是歹徒拿出刀子後才開始驚慌，顯然無據。
（七）本案證人指證程序未依照法務部及內政部警政署分別於民國九十年五月、八月頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領之規定」，採取列隊指認，反採一對一「是非式的單一指認」，逕由司法警察蔡明宏將證人乙○○帶至偵訊室，對上訴人進行指認。
依學者之著作指出，「一對一指認本身，對於證人即是一種強烈的暗示，因為在一對一指認中，警察常將唯一的犯罪嫌疑人帶至證人面前，要證人指證。
某種程度而言，警察已暗示證人，此即為犯罪者，警察所要求者，為證人之背書，而非證人之指證。
證人或因受警察之暗示，或無勇氣作出與警察相反之決定，而順應警察作出指證」。
是故，不論證人在指認時是否有不能確認之情形，皆應採取列隊指認。
原判決以列隊指認限縮適用在有不能確認之情形，再以此推論本件指認程序並無瑕疵，論證上難謂無違經驗及論理法則，而有判決不適用法則或適用不當之違法等語。
惟查：本件原判決維持第一審關於諭知上訴人甲○○以意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（處有期徒刑柒年貳月），駁回上訴人在第二審之上訴，係以台北市○○區○○街九六號「福客多便利商店」，確有於原判決所載時間，遭一名男子以塑膠袋包裹菜刀抵住店員乙○○左後腰背，強盜其收銀機內財物七百元後逃逸等情，已據證人乙○○證述在卷，且經原審勘驗現場錄影帶查證無訛，有勘驗筆錄可稽。
而上訴人確係該持兇器菜刀強盜財物之人，迭據證人乙○○於警詢證稱其當時很清楚看到該人臉部（見偵查卷第九頁反面），及於偵、審中分別具結並當庭確認後證稱，因對方未矇面，伊有與該人面對面，而搶劫過程中伊有一直注意對方長相（五官、輪廓），且當時店內燈光明亮可以清楚辨認等語，始終堅指上訴人即為進入店內強盜之人不移（見偵查卷第四六、四七頁，第一審卷第六二頁反面、六三頁反面，原審卷第二六八頁），並據證人即司法警察許志宏、蔡明宏結證查獲本件強盜犯嫌之經過，及乙○○確實指證上訴人係強盜超商之歹徒等情（見第一審卷第六五頁反面至六九頁），依原審勘驗現場錄影帶結果所製作之勘驗筆錄（見原審卷第七二頁），顯示證人乙○○於遭歹徒持裝有物品之塑膠袋抵住其背後及伸手劫取收銀機內金錢之際，確與該人呈面對面狀態之情形，則證人乙○○所稱其清楚見到強盜行為人臉部，自屬可信；
及依憑扣案之菜刀一把等證據資料，為論罪依據。
並敘明列隊指認之目的，在於防止被害人於不能確認行為人之情況下，因受誤導而為錯誤指認。
證人乙○○既因在店內與強盜行為人近身相處，且呈面對面狀態，而能清楚辨識其容貌，自無誤認之虞，其復於偵、審中，多次以具結擔保其陳述之真實性，要不得僅因警員未以列隊方式命乙○○指認，遽認指認程序有瑕疵，而謂上訴人非為在上開時地強盜財物之人。
並以上訴人於九十三年十一月二十七日上午因竊取機車犯行，經第一審判處有期徒刑五月。
其於竊車時帳戶存款內有二萬四千三百二十元之經濟情況，較之其於原審狀陳在同年十二月三日有存款一萬八千三百二十元為佳，卻仍為竊車之犯罪行為，並參酌其於第一審所供：伊環境困難（故而竊車）等語，乃認所辯伊銀行帳戶內仍有存款，不可能搶劫超商云云，仍無足以排除其於深夜持菜刀強盜之可能，亦無不合。
至證人沈正中證稱已安排上訴人受訓及工作事宜；
證人沈浩庭證述伊亦任職超商，並敘及其家庭狀況各等語，均與上訴人有無犯下本案犯行之認定無涉，不足資為有利之證據。
查司法警察經上訴人之同意，搜索其住處查獲菜刀一把，上訴人於第一審之初雖否認係其所有，迨提示搜索時拍攝現場桌上之扣案菜刀照片時，則表示無意見，復於原審又自承該把菜刀為其所有無訛；
再依證人乙○○於第一審繪出嫌犯所持刀具圖樣，經與扣案菜刀之外觀、尺寸、形式近似，有刀具、圖樣比對相片可稽，資為說明上訴人先前所為否認菜刀係其所有之辯解，為不足採信，亦無違誤。
暨說明扣案之菜刀，為金屬材質，客觀上顯足以對他人生命、身體造成危險，自屬兇器；
上訴人持以實施強取被害人乙○○經管之超商收銀機內之現款，得手後逃逸，自具不法所有之意圖；
所為係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款情形，應成立同法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪。
對於上訴人否認強盜犯行如何為不可取，悉依卷證逐一指駁說明綦詳，核其論述與經驗法則、論理法則、證據法則皆無違背。
且查（一）證人乙○○係證稱歹徒所穿著之雨衣，與從上訴人住處查扣之其中一件雨衣，樣式相同，而警員初始係拿另外一件扣案之雨衣令其指認，但伊說不是。
證人許志宏、蔡明宏固證稱，乙○○指認之該件雨衣外觀乾燥，案發當日似未使用，但亦證陳扣案雨衣與本件強盜案通報上所載之型式、顏色相同，且乙○○已明確指證上訴人即係搶嫌歹徒，為避免日後指認困難，乃將雨衣一併提供給乙○○指認，當時並未告訴乙○○說雨衣看起來好像當天未使用等語（見第一審卷第六七、六九頁正反面）。
則證人乙○○係憑其親身所見歹徒穿著之雨衣樣式、顏色，以指認扣案二件雨衣中之一件「樣式相同」，單就雨衣之樣式，其指認並無錯誤，雖原判決依證人許志宏、蔡明宏之證供，認其非犯案當時所穿著之雨衣，但此並不必然即得以推翻或否定證人乙○○另外指認歹徒係上訴人，及扣案菜刀為犯罪工具等供述之憑信性，要無上訴意旨＜一＞所指理由不備之違法。
（二）依上訴意旨＜二＞所稱上訴人及證人乙○○之身高、體重而言，乙○○固較之於上訴人高約四公分、輕六公斤；
但整體而言，兩人體型特徵並無極顯著之差異。
證人乙○○於甫遭強盜財物驚恐之際，依情自僅能於事後就其本身之身材，與所目睹之歹徒長相為比較後，約略說出歹徒之體型特徵，此可能與實際情形存有差異，自屬當然。
證人乙○○所證歹徒身高和伊差不多，但當時感覺比伊高、瘦一點等語，或與實際情況略有差異，但證人係依憑其個人感覺而為敘述，此項差異又非顯著，應在事理容許範圍，核無齟齬矛盾之處。
（三）依證人許志宏證述乙○○很明確指認搶匪即係上訴人，於指認時情緒很激動，上訴人則在乙○○指認前，曾說「昨天的事很抱歉，對不起」，乙○○回稱「就是你，不要說了」；
之後許志宏告知上訴人有關超商被強盜之事，上訴人才說伊誤以為是車主，但許志宏質疑上訴人說依照四聯單之記載，機車已失竊好幾天，何以會跟超商店員說「昨天對你很抱歉？」（見第一審卷第六六、六七頁），及證人乙○○證稱「我在警局第一次見到被告時，被告對我說＜小兄弟、小兄弟，昨天的事情對不起＞，之後又說以為我是失竊機車車主，但失竊機車太小，以我一百七十八公分、八十公斤＜先前謂身高一百七十六公分、體重七十四公斤＞的身材根本不可能騎五十cc的機車，被告不可能誤認。
……，第二次在警察局，警察找到證物時，將被告帶到警局辦公室，他又對我說＜小兄弟、小兄弟，那件事情不是我做的＞，我回說＜你先聽我講一下，《我語氣很重的說》我說的話很重要，你第一次見到我時為何要對我說對不起，你在便利商店又跟我說《台語》對不起快一點，你不覺得這樣很奇怪嗎？被告回稱說對呀、對呀＞」各等語，核符一致，應無如上訴意旨＜三＞所指係上訴人誤認證人乙○○為機車竊盜案被害人而頻說對不起之情事，該警詢錄音所示之「就是你」係證人乙○○所說，亦無調查未盡之違法，原判決疏未說明，雖有微疵，於判決結果仍不生影響，自非適法之上訴理由。
按刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。
現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。
指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。
如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符，遽認其無證據能力。
本件被害人乙○○於強盜之初向警報案，於尚未指認上訴人之前，即供稱係遭一位手持用塑膠袋套著菜刀，身穿藍色雨衣，年約五十歲之男子強盜七百元，並稱其能清楚認出該男子長像（見偵查卷第十五、十六頁）；
並於其後之警詢、偵查、第一審及原審審理時即多次當庭指認上訴人即係強盜財物之歹徒，及持以作案之菜刀，其所供述案發現場情形，並經原審勘驗裝置於店內所攝錄之錄影帶屬實，原判決對證人即被害人乙○○之指認，參酌案發情形，及扣案之證物菜刀，證人許志宏、蔡明宏之證供，如何認其指認得以採信，如何不能以警方未提供多數嫌犯照片供被害人指認即認其指認係屬有誤，已於理由內詳為說明及指駁，其此部分之採證要無違背經驗法則、論理法則等違法情事。
上訴意旨＜四＞＜五＞＜六＞＜七＞，無非係對原審採證認事之適法職權行使，及原判決已說明論駁之事項，徒憑己見，重為事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
Ｑ
還沒人留言.. 成為第一個留言者