最高法院刑事-TPSM,95,台上,1677,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六七七號
上 訴 人 甲○○
巷14號6樓之1（現另案在台灣台北監
獄台北分監執行中）
選任辯護人 陳智義律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月三十日第二審更審判決（九十四年度上更

㈠字第六九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一七七一○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：（一）依卷附台灣台北地方法院檢察署民國九十二年北檢茂金聲字第０００六七一號通訊監察書（下稱通訊監察書）所載監察對象為「蔡某」及其使用之電信通訊資料，案由欄載為槍砲彈藥刀械管制條例，然實際則是偵辦毒品案件，且依監聽譯文所載，係對非監聽對象之何育德實施監聽，原審對該監聽內容及譯文是否違法採證，未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（二）證人何育德於九十二年九月十八日係以被告身分在台灣台北看守所製作警詢筆錄，該次筆錄並未依刑事訴訟法第一百條之一規定全程且連續錄音，依法不得作為證據；

雖何育德於警詢時指證上訴人販毒，惟於偵、審中則證稱上訴人未販賣毒品與伊，並說明通聯監聽譯文係向上訴人借錢。

原判決認未連續錄音之警詢筆錄仍然可採，有判決理由違反論理法則之違背法令。

（三）原判決初謂販賣毒品罪，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。

但又認上訴人販賣價格均在進貨價以上＜見原判決第十二頁倒數第四行以下＞，有理由矛盾之違法；

又監聽內容並無毒品重量、交易、價格之約定，原判決卻謂「本案被告……於電話中與另案被告何育德商妥以海洛因一包０．二公克、安非他命一包重約０．五公克，售價均為一包新台幣（下同）一千元之價格同時販賣與何育德……」云云，有判決違反證據法則之違法。

（四）原判決以監聽譯文認定上訴人與何育德約定毒品之數量（硬的一個、軟的一個），並以查無證據證明有如證人即司法警察趙玉田所稱有監聽到何育德向上訴人購買毒品三、四次之情形，即僅認定交易一次；

然監聽譯文並無論及金錢，何育德亦否認有購毒之事，卻就價金之約定謂「證人何育德與被告交往多年，何育德既知撥打被告電話購買毒品『硬的』、『軟的』各一個，該毒品包裝儼然已呈定式，購買之何育德對於買賣之價錢自然知曉，……」（見原判決第十二頁第一行以下），為不利於上訴人之認定，有違反論理法則與判決理由矛盾之違誤。

（五）上訴人與何育德在電話中論及＜軟的＞＜硬的＞一事時，上訴人身上並無毒品，客觀上根本無法發生毒品交易之行為與結果，法律上之判斷應係不能犯之未遂，原判決未說明認屬仍為可發生結果之普通未遂之理由，有判決不備理由之違法等語。

惟查；

本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人販賣第一級毒品未遂罪之科刑判決，依想像競合犯之例，改判仍論處上訴人以販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑肆年），係以原判決事實欄第二項所載之犯罪事實，業據上訴人於審判中自白稱：「承認在九十二年八月十日有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命與何育德未遂之事實」、「（你於九十二年八月十日是計劃以何價格、數量與何育德交易毒品海洛因、安非他命？）他要跟我拿海洛因一包、一包是一千元、重量大約０．二公克，安非他命一包也是一千元，重量大約０．五公克」等語（見第一審卷第二二六、二三二頁）；

證人何育德於警詢時供稱警方所提示之九十二年八月十日通訊監聽內容譯文，係伊向毒犯「老鼠」（即上訴人）調買毒品之通話；

於檢察官偵查中結證稱：「甲○○綽號叫老鼠」、「有用過門號0000000000號行動電話，

七、八月間用過，向蔡學文借的，有用此電話打給聰明」、「與他（即上訴人，下同）使用的0000000000號電話聯絡」、「有講過（檢察官）所提示之監聽譯文的話，因我那天（即九十二年八月十日）身上沒有藥（毒品），打電話過去跟他要，他說有，叫我過去，那時約在土城看守所，去那邊，他說他沒有，……」、「（毒品會互相請否？）不會，只是那天打電話問他有沒有」等語（見偵字第一七七一０號卷第十三、六八、九三頁反面、九四、一０一頁反面）；

及依憑證人即司法警察趙玉田於偵查中之證供（證述其於監聽電話時，有聽到何育德向上訴人表示要購買軟、硬毒品之對話；

見同上偵查卷第八九頁反面）、卷附之通訊監察書（含電話附表）及通訊監察譯文表（見警聲搜字第一九五三號偵查卷第六至十一頁）等證據資料，為論罪依據。

並敘明刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。

依證人何育德於警詢（以犯罪嫌疑人身分接受詢問）供稱該次筆錄係於其意識清醒及自由意識之情形下所為之表示，並於筆錄上簽名按捺指印以為確認，且核所供情節與九十二年八月十日之通訊監聽資料相符，為其所不爭執，則證人何育德在警詢之供述顯係出於自由意思而為，其供述復與事實相符，縱令司法警察對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢供述之筆錄，無證據能力。

又依卷附通訊監察譯文表所載，證人何育德於九十二年八月十日十二時三十七分許至十三時四十分許，確有利用0000000000號行動電話，撥打上訴人之0000000000號行動電話為通聯，此據上訴人及證人何育德承認無訛。

該監聽譯文內容記載「（Ａ＜發話人，下同＞）你在那裡？（Ｂ＜受話人，下同＞）土城。

（Ａ）有硬的嗎？（Ｂ）要多少？（Ａ）一個。

（Ｂ）過來拿。

（Ａ）沒車。

（Ｂ）等一下。

（Ａ）僑中一街」、「（Ａ）你有軟的？（Ｂ）有啊。

（Ａ）你要多少？（Ｂ）一個。

（Ａ）我在家裡學府路，好啦我等一下拿過去，你住僑中一街是不是，到了再打給你。

（Ｂ）電話有沒有顯示。

（Ａ）沒有。

（Ｂ）0000000000」、「……（Ａ）想辦法啊。

（Ｂ）好啊看守所等」之對話，及上訴人供承上開譯文內容係何育德要向伊拿藥（毒品）其二人間之對話無訛（見原審卷第四一頁），均足以顯示雙方對於買賣標的（即硬的指安非他命、軟的指海洛因）、數量（各一個）及交付方法已合致，併參酌前述上訴人關於賣出價格之陳述（即各一包，均一千元），更見雙方就毒品之買賣交易已達成合意，所辯買賣未合致云云，為不足採信。

及說明販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，衹須意圖營利而購入或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成。

所謂意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。

依上訴人所供其向「松哥」販入供己施用之海洛因一公克四千元、安非他命一公克二千至三千元間，而其自承係以海洛因一包重約０．二公克、安非他命一包重約０．五公公克，售價均為一包一千元同時出售與何育德等情，依此進出貨價格計算，顯然有價差利潤可圖。

上訴人與何育德已約定交易毒品，於約定之地點見面後，因故未交付毒品而未遂，為普通未遂，非不能未遂。

所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第六項之販賣第一級毒品未遂罪，及同條第二項、第六項之販賣第二級毒品未遂罪，其以一接續電話同時賣出第一、二級毒品未遂，觸犯上開二罪名，依想像競合犯之例從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。

對於上訴人否認犯行，悉依卷證逐一指駁說明，核其論述與經驗法則、論理法則、證據法則皆無違背。

卷查依通訊監察書所附之「電話附表」（見同上聲搜卷第七頁），其中「0000000000」號行動電話亦屬監聽對象之一，該門號行動電話係蔡學文所有借由何育德使用，此據證人何育德證稱在卷，並無所謂對非監聽對象實施監聽之情形，其於原所核發之通訊監察期間，發現另犯本案販賣毒品罪所取得之供述內容，依刑事訴訟法第一百五十二條「另案附帶扣押」之法理，仍具證據適格性，上訴人及其辯護人於原審審判期日調查證據，復對於通訊監察譯文均表示無意見，有審判筆錄可參（見原審卷第六八頁），其此部分所指自非適法之第三審上訴理由。

原判決已就相關事證詳加調查論列，併綜合上訴人之自白、證人何育德、趙玉田於偵查中之證供，及通訊監察譯文表所載「上訴人表示有貨（硬的、軟的），但於約定交易地點見面後，卻因故未交付」等旨，詳敘憑以取捨判斷上訴人已具營利意圖而販毒，屬於障礙未遂而得心證理由，其採證並無違誤。

雖原判決部分論述，或有如上訴意旨所指諸多贅餘或重複，仍無礙於其結果之論斷，於判決結果不生影響。

其他上訴意旨無非係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明論駁之事項，徒憑己見，重為事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
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