最高法院刑事-TPSM,95,台上,1679,20060331

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六七九號
上 訴 人 甲○○
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（另案於台灣花蓮看守所執行中）
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年二月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第二八七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第五０四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○與徐經智、謝紹瑜（徐、謝二人均經判處共同殺人罪刑確定）於民國九十二年二月十五日凌晨一時四十分許，由謝紹瑜駕駛其所有自小客車，未經許可於夜間攜帶武士刀二把及謝紹瑜、徐經智所有之木棒各一支，至花蓮縣新城鄉○○村○○街八十七號蔣春英所經營之「蔣姐の店」尋找與徐經智有賭債糾紛之「阿雄」。

一進入「蔣姐の店」內，即因未見「阿雄」其人，上訴人、徐經智竟共同基於殺人之犯意聯絡，不分青紅皂白，各持武士刀一把砍殺在店內之杜世升、謝文賢、蔡加走，謝紹瑜則持木棒猛力揮擊杜世升之頭部。

蔡加走、謝文賢倒地，徐經智、上訴人再持刀刺向蔡加走、謝文賢，徐經智並以刀垂直朝謝文賢心臟部位刺下，上訴人再用武士刀往謝文賢頭上砍。

二人接著衝向杜世升加以砍殺，蔣春英見狀即跪地求饒。

上訴人等三人本欲離去，惟聽到蔣春英叫胡玉華（即胡鈺樺）報警，三人走到大門口又返回，上訴人又持上開武士刀刺向杜世升心臟部位，蔣春英乃迅將杜世升拉開才刺到杜世升之上臂。

上訴人、徐經智、謝紹瑜上開殺人行為，致造成謝文賢㈠左腋下十三公分之切割傷，表面傷口二．五乘一公分，刀徑切過第十肋骨邊沿，形成二．五乘一．五公分穿通口，進入左肋膜腔。

㈡左外耳道上七公分、後一公分至上十七公分、後二公分之砍殺傷，表面傷口十乘二公分，深及頭骨，於頭骨外板形成六乘三公分骨折，內板形成三公分之線性骨折。

㈢肋骨部位（位於高一二九公分、右一公分）之刺傷，表面傷口二．五乘一．二公分，十點鐘向四點鐘方向，刀徑經過第四、第五肋間之胸骨邊沿，形成四公分穿通口，進入心包腔形成二乘一公分之穿通口，刀徑由左、右心室交接處形成四公分穿透口進入心臟，由右心室後壁形成三公分之穿透口離開心臟，經心包膜形成四公分之穿透口，經橫膈膜形成四公分之穿透口，再穿過肝臟形成四公分之穿透口，由肝臟後側形成胃部二．五公分之穿刺傷。

㈣左上臂外側之銳器擦傷六乘０．三公分。

㈤左下肢高四十四公分之切割傷，表面傷口三．五乘一．五公分，十點鐘向四點鐘方向，深及皮下肌肉。

謝文賢因上開銳器之穿刺傷合併內臟刺傷及大出血，經送醫後於同日凌晨三時八分不治死亡；

杜世升則頭部挫傷及開放性撕裂傷、頭骨骨折及上臂割傷等傷害；

蔡加走則受到頭部割傷十乘一乘一公分、七乘二公分、左腕割傷六乘四乘二公分，右姆指割傷六乘一公分、合併開放性骨折、身體割傷三乘二．三乘二公分之傷害，蔡加走、杜世升經送醫治療，始倖免於難。

同日凌晨三時許，警方在花蓮市○○路中琉公園旁謝紹瑜、徐經智共乘之自小客車上查扣上開上訴人持以殺人用之武士刀一把等情。

因而將第一審之科刑判決撤銷，改判依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處上訴人共同殺人罪刑，固非無見。

惟查：㈠、量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受罪刑相當原則、比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑法上共同正犯之犯罪情節不同，固得宣告不同之刑罰，但如所審酌之事項大致相同，卻量處相異之刑罰，自應於判決理由內說明其理由，否則難謂無判決理由未備之違失。

依原判決事實之記載，上訴人與徐經智均各持一把武士刀殺人，其等持刀砍人、刺向被害人心臟部位等犯罪情節似不分軒輊、無分輕重，徐經智係屬累犯，僅經原審法院九十三年度上更㈠字第三八號判處有期徒刑十六年確定（見第一審卷第二十一頁以下），而上訴人犯後尚坦承全部犯行，原審卻量處上訴人無期徒刑，其裁量職權之行使，是否合乎罪刑相當原則、比例原則及公平原則，非無研酌之餘地，原判決復未詳述其審酌之理由，亦有判決理由未備之違誤。

㈡、審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。

但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限，刑事訴訟法第二百七十一條第二項定有明文。

本件原審於準備程序期日及審判期日並未傳喚被害人及被害人之家屬到場表示意見，亦未說明無傳喚必要之理由，所進行之訴訟程序難謂於法無違。

㈢、原判決理由說明上訴人與徐經智、謝紹瑜共犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人罪及殺人未遂罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，惟事實欄內僅記載上訴人與徐經智共同基於殺人之犯意聯絡，不分青紅皂白，各持武士刀一把砍殺在店內之杜世升、謝文賢、蔡加走，謝紹瑜則持木棒猛力揮擊杜世升之頭部，並未明確記載謝紹瑜與上訴人、徐經智有共同殺人之犯意聯絡，致事實與理由未盡一致，而有判決理由矛盾之違誤。

㈣、沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。

原判決以共同被告謝紹瑜持以殺人用之木棒已於謝紹瑜、徐經智因本案經判決罪刑時宣告沒收確定，認無再予宣告沒收之必要云云（見原判決第六頁第五至七行），亦有未當。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結, 應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十 日
Ｋ