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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六八三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 黃銘照律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月十七日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈠字第四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第七二六一、八九六０、一０一０六、一０三０三、一二二八０、二一０一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定⑴、上訴人甲○○於民國七十八年間，與其妻陳○○美（已於九十二年四月二十日死亡）及日本地區酒店負責人「京子」、「羅○美」、「張○梨」、「張○琪」、「盧○麗」、「王○珍」、「鄒○吾」、「尤○婷」等人共同基於意圖營利之概括犯意，由甲○○自七十八年十月間起，至八十六年三月間止，在報紙上刊登「赴日酒店應徵服務小姐待優，可借貸，電話（０二）○○○○○○○、○○○○○○○、○○○○○○○」之廣告。
如有女子來電詢問，甲○○夫婦即約其在台北市○○○路○段○○○巷○○○弄○○○號三樓住處會面，告知其工作內容為在日本東京酒店坐檯，每月可收入約新台幣（下同）二十萬元，若其自願與男客進行性交易，所得全歸個人獨得，至日本工作三個月約可賺得三十萬元等語，以使女子同意赴日從事性交易。
甲○○並委託知情之「天一旅行社」職員林○固（已經原審判處罪刑確定），及不知情之職員路名義、楊○純辦理赴日女子之護照、簽證手續及代購機票等事○，再以電話通知日本地區酒店負責人前往機場接機，並將該女子送往酒店宿舍住宿，且扣留其等之護照等有關證件，以為監控。
而前揭日本地區酒店負責人於台灣女子抵日後，即匯款三萬元予甲○○夫婦。
扣除代墊之費用，計甲○○夫婦每引誘一名女子赴日從事性交易，即可獲得一萬元至一萬五千元之報酬。
甲○○夫婦於上開期間內，以上述方式先後引誘吳○月、林○菁、胡○蘭，及未滿十八歲之李○○（姓名年齡均詳卷）等人，每月○均可使二至五名左右女子赴日本從事性交易。
其中吳女抵日本後，即由當地酒店負責人取去其護照，而其至酒店上班坐檯時，據其他小姐告知只要有客人點到，就一定要陪客人出場從事性交易，若拒絕出場，曾經有女孩被打等語；
吳女心知有異，遂於隔天早上溜出酒店向日本警方報案。
另李女與其母李張○枝（姓名年齡均詳卷）抵日本後發覺有異，且李張○枝之護照遭日本酒店人員扣留，乃分別經該酒店其他小姐及我國駐日代表處人員協助搭機返國。
另外，林女及胡女抵日本後，即分別遭日本酒店負責人以扣留護照等方式加以監控，而違反彼等意願使其等與男客為性交易。
⑵、上訴人乙○○自八十五年中旬起，即在報紙上刊登「赴日工作，徵服務小姐」之廣告，並以電話號碼「○○○○○○○○○」作為聯絡工具。
陳○玉（姓名年齡詳卷）於八十六年間，依上開廣告與乙○○聯絡見面後，乙○○佯稱欲介紹陳女至台籍人士在日本所開設之餐廳工作，每月薪水約日幣三十萬至四十萬元，並先借新台幣五萬元予陳女，同時扣留陳女之身分證。
雙方約定陳女赴日工作後，由老闆將其薪水直接匯予乙○○，俟債務清償完畢後，再交還其身分證。
詎陳女抵日本後，始發現其被送至日本千葉縣地區之酒店，且護照為不詳姓名之「媽媽桑」所扣留，店內服務小姐均須住宿於酒店負責人家二樓，並由一男子看管，不得任意外出，且服務小姐均須陪酒或陪客人出場從事姦淫之性交易行為。
服務小姐均無薪資，收入全賴客人所給予之小費，而服務小姐雖可自客人所付之酒款中獲得日幣二萬元，然亦為「媽媽桑」扣留，以為償債之用。
陳女至此始知受騙，惟其工作期間尚無客人要求其出場從事性交易。
嗣經某客人代其償還債務，該酒店「媽媽桑」始將其護照交還，而得以返回台灣等情。
因而撤銷第一審科刑判決，仍論處甲○○共同連續意圖營利，以脅迫、監控之方法，使未滿十八歲之人為性交易未遂（累犯）罪刑；
乙○○共同意圖營利，以監控之方法，使女子與他人為性交之行為未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠、兒童及少年性交易防制條例係於八十四年八月十一日制定公布。
原判決論處甲○○共同連續意圖營利，以脅迫、監控之方法，使未滿十八歲之人為性交易未遂（累犯）罪刑，並於犯罪事實欄記載甲○○自七十八年十月間起，至八十六年三月間止，在報紙上刊登「赴日酒店應徵服務小姐待優，可借貸，電話（０二）○○○○○○○、○○○○○○○、○○○○○○○」之廣告。
如有女子來電詢問，甲○○夫婦即約其在台北市○○○路○段○○○巷○○○弄○○○號三樓住處會面，告知其工作內容為在日本東京酒店坐檯，每月可收入約新台幣（下同）二十萬元，若其自願與男客進行性交易，所得全歸個人獨得，至日本工作三個月約可賺得三十萬元等語，以使女子同意赴日（包括引誘良家婦女赴日從事姦淫之性交易行為，或僅同意單純擔任服務生坐檯，而不從事姦淫之性交易行為，而單純同意擔任服務生之婦女，實則赴日之後，以扣留護照方式監控，而違反其等意願強迫從事姦淫之性交易行為），甲○○、陳○○美等則可藉此獲利等情 (見原判決第三頁），似認定甲○○自七十八年十月間起即觸犯兒童及少年性交易防制條例之罪，已有違法。
㈡、依原判決事實所記載，甲○○以使女子同意赴日（包括引誘良家婦女赴日從事姦淫之性交易行為，或僅同意單純擔任服務生坐檯，而不從事姦淫之性交易行為，而單純同意擔任服務生之婦女，實則赴日之後，以扣留護照方式監控，而違反其等意願強迫從事姦淫之性交易行為），其中未滿十八歲之女子僅李○○一人。
事實果如此，甲○○等人以同一晤談行為，而同時有引誘被害良家婦女決意為性交，與違反未同意性交之被害女子為性交行為之意，故屬一行為觸犯數罪名，應從一重之違反兒童及少年性交易防制條例第二十四條第六項、第二項之罪論處者，僅李○○一人而已，其餘部分則未違反該罪。
乃原判決論罪時又以「上開廣告內容使女子應徵，經同一晤談行為，而同時有引誘被害良家婦女決意為性交，與違反未同意性交之被害女子為性交行為之意，故屬一行為觸犯數罪名，亦從一重之違反兒童及少年性交易防制條例第二十四條第六項、第二項之罪論處」（見原判決第二十八頁），認本件所有被害人均在該罪範圍內，亦有適用法則不當之違法。
㈢、已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，刑法第二十五條定有明文。
修正前刑法第二百三十一條第一項之意圖營利，引誘或容留良家婦女，與他人姦淫罪，因無處罰未遂犯之規定，從而犯該罪者，必須被引誘或容留之良家婦女已與人發生姦淫結果，始能加以處罰。
原判決論罪欄，認定甲○○所為係犯修正前刑法第二百三十一條之引誘良家婦女與他人姦淫罪及其他罪名。
然依原判決事實所認定，吳○月、李○○二人在日本均尚未與人發生姦淫，即趁機溜出向日本警方報案，或回國（見原判決第五至七頁）。
如此，尚與修正前刑法第二百三十一條第一項之要件不符，原判決認甲○○此部分行為亦構成該罪，尚有適用法則不當之違法。
㈣、甲○○辯稱：林○菁赴日前，即由其夫蔡○德（姓名年齡詳卷）攜往各飯店與他人為性交易，是蔡○德帶林○菁前來要求其幫助其赴日從事性交易，蔡○德並向其借款新台幣三萬元云云。
原判決對於林○菁是否係良家婦女該項重要事實？並未詳加調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。
㈤、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定事實所憑之證據及認定之理由，始符法則。
原判決事實雖記載乙○○與與不詳姓名已成年日本酒店媽媽桑及看守之男子間，有犯意之聯絡與行為之分擔。
然於理由內並未說明其所憑之證據及認定之理由，已有理由不備。
且乙○○一再否認犯罪，並辯稱：祇是介紹陳○玉到日本工作，沒有威脅利誘，陳○玉赴日工作後，工作條件、生活管理等細節均由陳○玉自行與店家接洽，其並不介入。
而陳○玉因與其有新台幣五萬元債務，發生口角糾紛，因而挾怨報復，所指述之情節，均與事實不符云云。
且原判決不另諭知無罪即公訴意旨認乙○○除上開犯行之外，另有對於被害人黃郭○桃（姓名年齡詳卷）等多人涉有兒童及少年性交易防制條例第三十七條、第二十四條第二項、修正前刑法第二百三十一條第一項及第二項罪嫌部分。
黃郭○桃於警詢時稱：「老闆娘並未叫我要做出場（性交易）」「我在酒店坐檯陪酒，沒有做出場，也沒有受威脅逼迫」；
黃○誼於警詢中亦稱：「錢小姐（即乙○○）說到日本食堂作一些端酒、坐檯的服務工作」「媽媽桑沒有強迫我與客人從事性交易，我也沒有從事性交易」；
林○吟（以上姓名年齡均詳卷）於警詢時稱：「谷理梅告訴我可以至日本酒店上班，擔任陪酒、唱歌等工作」「沒有強迫性交易」，原判決並認該部分不能證明乙○○犯罪（見原判決第三十四、三十五頁）。
何以上揭證人有利於乙○○之證言，於陳○玉部分不足採，原判決未予說明，亦有理由不備之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分仍有撤銷發回之原因。
又原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十 日
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