最高法院刑事-TPSM,95,台上,1688,20060331

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六八八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王叡齡律師
陳建誌律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十二月二十七日第二審更審判決（九十四年度少連上更㈠字第二號；
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一九三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴意旨略稱：㈠上訴人對被害人Ａ１、Ａ３（詳細姓名年籍在卷）連續性交及猥褻幾次？係性交及猥褻均有多次，亦或性交一次，猥褻多次，又或係性交多次，猥褻一次？此關係上訴人是否應適用刑法第五十六條連續犯加重其刑之規定。

又Ａ１於警詢中陳稱「他每次都是用手指放進我尿尿的地方」，若屬正確，似指上訴人對Ａ１僅為性交，是否另有猥褻之行為，並非無疑。

原判決未認定上訴人連續性交及猥褻之次數，亦未於理由說明認定連續次數之依據，並適用刑法第五十六條加重其刑，顯有理由不備及適用法則不當之違法。

㈡Ａ３於第一審證稱「我印象中被摸過五次，在公園被摸過二次，在車上也是二次，還有一次是在公園外面的安全島那裡，我們坐在柱子的時候，在公園的時候他有二次把手伸進我尿尿的地方」。

惟於警詢中又稱「（陳叔叔的雞雞或手指頭是否有插入你尿尿的地方）有，第一次在陳叔叔車上，陳叔叔的手指有插入我尿尿的地方」。

Ａ３就何時遭上訴人以手指插入之方式為性侵害，前後供述不一。

究竟對Ａ３有為性交及猥褻，或僅有性交或猥褻，次數各為何？原判決未於理由內說明，且適用刑法第五十六條之規定加重其刑，亦有理由不備及適用法則不當之違法。

㈢依據高雄醫學大學附設中和醫院精神鑑定報告書，被害人Ａ２（詳細姓名年籍在卷）未有明顯焦慮或憂鬱表現，則上訴人是否猥褻Ａ２，即有可疑。

且該鑑定報告書亦僅稱「可能」因事件發生時尚年幼，且智力較低，以致對事件無法明確感受及表達，即無法確定Ａ２有明顯焦慮或憂鬱表現，與一般被害人受侵害後，會產生創傷後壓力症候群之狀況不同，故Ａ２有無遭到上訴人猥褻，顯有疑問。

原判決未說明此部分證據為何不可採，亦有理由不備之違法。

㈣高雄市聯合醫院民國九十四年四月十九日函略稱：Ａ１之處女膜破裂係舊傷，Ａ３檢查時所發現之裂傷，並無出血狀況，可推論受傷超過一星期以上；

Ａ１檢查時發現處女膜不完整，沒有出血及紅腫現象，所以是舊傷，可能非最近幾天造成。

而原判決事實欄記載上訴人至八十九年十二月二十九日尚對被害人為性侵害之行為，而驗傷時間為九十年一月五日，相隔僅六天，以被害人發育尚未完全之情形下，應該會在被害人身上留下新傷痕。

是觀之醫院對被害人檢查時發現之傷勢，足證上訴人未對被害人性侵害。

原判決就此部分證據何以不可採，未於理由內說明，亦有理由不備之違誤。

㈤原判決附表記載上訴人自八十九年九月間起至同年十二月二十九日止，對Ａ１、Ａ２為性交及猥褻之行為。

惟遍查全卷內容，均無上訴人從何時起對Ａ１、Ａ２為性交及猥褻行為之陳述，且原判決亦未於理由內說明認定上訴人於上揭期間對Ａ１、Ａ２為性交及猥褻行為之依據。

而此部分攸關上訴人究竟有無上揭期間內連續為性侵害行為，原判決均未說明，自有理由不備之違背法令云云。

經查，原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，係依憑上訴人所為將其使用○○○○○○○○○○號行動電話號碼告知Ａ１，雙方復以電話聯絡多次，曾駕車載Ａ１外出遊玩之供述，及證人Ａ１、Ａ２、Ａ３、林○慧、謝○菱之證詞，暨高雄市大同醫院九十年一月十五日驗傷診斷書、高雄市立聯合醫院九十四年四月十九日高市聯醫病字第○○○○○○○○○○號函、高雄市政府性侵害防治中心訪視調查表、同中心心理復健治療紀錄表、同中心諮商服務紀錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十四年十一月二十八日高醫附祕字第○○○○○○○○○○號函、和信電信股份有限公司通聯紀錄等證物。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處上訴人連續對未滿十四歲之女子，為性交，及連續對未滿十四歲之女子，為猥褻之行為等罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。

並依據卷內證據資料，逐一指駁上訴人於原審時否認犯行，所辯：Ａ１等女童常在公園遊蕩，覺得可憐才送一些舊物、菜飯，至於腳踏車則是伊撿來贈送的，另香水、皮包則是Ａ１自行在車上拿取，至手機號碼則是Ａ１偶然問起，伊始行告知，Ａ１是打電話向伊要東西，Ａ３則因伊未送東西給她，基於妒嫉而誣陷，且Ａ１、Ａ２、Ａ３曾說渠等亦與別人玩過性遊戲云云，何以係卸責之詞，不足採取。

且敘明：Ａ１、Ａ２、Ａ３均年紀尚幼，語言表達能力較差，又因時間經過容有記憶模糊情形，自不可能準確指陳每一次之時間、地點，及前後之詳細經過，其就記憶中之片段為大概之陳述乃屬常情，渠等歷次陳述或有不完整、不一致之處，尚難遽謂渠等之指訴為不可採；

上訴人於上訴審改稱「香水、皮包則是Ａ１自己在車上拿的，非我所送」云云，益徵上訴人有畏罪情虛，臨訟翻供之舉；

上訴人所稱係因可憐被害人而有上開舉動一節，與一般人認知之社會常情相悖，顯不可採；

證人陸○秀、凌○葉、陸○嘴、許○仔、戴○遂、顏○煌、凌○○秀、曾○英縱無目睹知悉上訴人對被害人等實施性侵害，僅屬證人個人之所見，尚難憑以逕認上訴人並無性侵害之犯行，不得認係被告之不在場證據，亦不足為有利於上訴人之認定；

至上訴人所辯「被害人曾與他人有過性遊戲」云云，均未據被害人證實，縱有此情，亦屬被害人個人之生活史，無從據以認定被害人等之指訴屬虛偽或蓄意誣陷。

上訴人空言否認之辯解，均屬推諉卸責之詞，不足採信。

並說明：Ａ１、Ａ２、Ａ３乃單純之幼童，均能描述上訴人前揭性侵害過程甚詳，若非親身經歷，自難憑空杜撰故為誣陷，是上訴人於上訴審聲請與Ａ３對質及對被害人等施以測謊，已無必要；

上訴人原具狀聲請傳訊Ａ３並鑑定Ａ３之證詞是否可信，嗣已於原審準備程序表示捨棄此部分聲請，故不再傳訊Ａ３及實施鑑定。

所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無理由不備或適用法則不當等違法情形之存在。

按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。

上訴意旨㈢㈣部分，均係置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，均非上訴第三審之適法理由。

又關於犯罪之時日，如非犯罪構成之要素，而與犯罪同一性無關者，既於判決無所影響，即亦不能指為違法。

原判決依憑Ａ１、Ａ２、Ａ３之證詞並綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決附表所載對未滿十四歲之女子Ａ１、Ａ２、Ａ３連續為性交及連續為猥褻之行為，已於理由內依所憑證據說明，綦詳，並無未依證據認定事實之違法情形，上訴意旨㈠指稱上訴人對Ａ１是否另有猥褻之行為，並非無疑云云，查非依據卷內資料而為適法之指摘。

再原判決既認定上訴人連續犯行終了日期為八十九年十二月二十九日，當時Ａ１、Ａ２、Ａ３均未滿十四歲，則被害人等初次遭上訴人性交或猥褻時，自亦未滿十四歲，是上訴人初次犯行之時間為何，就論處其對未滿十四歲之女子為性交及對未滿十四歲之女子為猥褻之行為等罪責之構成要件，並無不同。

原判決未於理由內明白說明認定上訴人自八十九年九月間起對Ａ１、Ａ２為性交及猥褻行為之依據，雖未盡妥適，然於判決結果並無影響。

又原判決認定上訴人連續多次對Ａ１、Ａ２為性交，及連續多次對Ａ１、Ａ２、Ａ３為猥褻之行為；

並於理由㈡說明被害人等歷次陳述或有不完整、不一致之處，尚難遽謂其等之指訴為不可採，已盡調查之能事。

原判決雖未明確認定上訴人對各被害人等實施性侵害之特定時日及次數，惟原判決就上訴人多次對未滿十四歲之女子Ａ１、Ａ３為性交，及多次對未滿十四歲之女子Ａ１、Ａ２、Ａ３為猥褻行為，分別依連續犯論以一罪，並於理由詳予論述說明，亦無理由不備或適用法則不當之違法。

上訴意旨㈠㈡㈤部分，均係就與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為事實上之爭辯，並以自己主觀之說詞，任意指摘原判決違法，自不得據為上訴第三審之合法理由。

衡以上述之說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 七 日
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