設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六八九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因傷害案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七
月二十二日第二審更審判決（九十二年度少連上更㈠字第五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二六六七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：緣上訴人甲○○之妻陳○鳳在台北縣三重市○○路○段○○○巷○號四樓其住家兼職褓姆工作，平時除看顧自己二名小孩外，猶受僱看顧幼童廉○慧（民國○○○年○月生）及李○倫，上訴人有時亦幫忙看顧。
詎上訴人於民國八十七年七月二十一日白天，在其住處內，因細故竟基於對兒童犯傷害罪之故意，以腳踢當時年僅四歲之廉○慧下腹部使其仰後跌倒，致廉○慧受有下腹部恥骨部上方四〤三公分挫傷性瘀血及腹腔出血、胰臟裂傷等傷害，於當晚廉童之父母接回後，不知原因發現廉童嘔吐不止，乃送財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）急診至翌日（七月二十二日）清晨出院，隨後又送台北縣立三重醫院（下稱三重醫院），因病情嚴重再轉至國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）急診，並經診斷有出血性胰腺炎，緊急開刀全力搶救，廉童始告穩定。
嗣由台大醫院通知台北縣政府社會局指廉童疑似遭受身體虐待及生活照顧嚴重疏失，台北縣政府社會局依當時有效之兒童福利法第四十三條第二項對廉童父母廉○忠、廉○○玲向台灣板橋地方法院檢察署提出傷害告訴時，經該署受理始查知上情。
因而撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處上訴人傷害兒童之身體，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠對兒童犯罪者，行為時之兒童福利法第四十三條第一項前段雖有加重其刑至二分之一之規定；
然九十二年五月二十八日公布（同月三十日生效）之兒童及少年福利法第七十條第一項前段就成年人故意對兒童犯罪者，亦定有加重其刑至二分之一之明文，且同法第一條第二項復設有：「兒童及少年福利依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」之優先適用規定。
本件原判決認定上訴人傷害兒童之身體，關於加重其刑應適用之法律，業因兒童及少年福利法之公布施行而有變更，該法第七十條第一項前段較之兒童福利法前開規定，並無更不利於行為人之情形，依刑法第二條第一項暨前引兒童及少年福利法第一條第二項之規定，自應優先適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑。
原審於九十二年七月二十二日判決時，上開兒童及少年福利法既已生效，原判決未為前揭比較適用，仍依上訴人行為時之兒童福利法第四十三條第一項前段規定，加重其刑，有判決適用法則不當之違背法令。
㈡原判決於理由三認定：「廉○慧送新光醫院前已有嘔吐不止、吐出膽汁等胰臟發炎症狀，已據告訴人廉○○玲陳明在卷」云云。
然告訴人廉○○玲於原審係稱：「（法官問）：新光（醫院）診治後何以又離開？（答）：醫生說可能腸胃炎，先開藥吃，回家休息，結果回去還是一直吐，還吐到綠色膽汁，之後又送三重醫院打點滴，結果還是吐，醫生還說設備不夠才送台大（醫院）」（見上訴卷第五十三頁），及「帶去新光醫院，醫生說是腸胃炎，回來吃藥還是一直吐，並說肚子痛，送去三重醫院還是一直吐，看嘔吐物有綠色的東西，醫生說不對，才送到台大醫院」（見更一卷第十九頁）等語。
原判決認廉○慧送新光醫院前已有吐出膽汁等症狀一節，與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違背法令。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十一 日
Ｒ
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