最高法院刑事-TPSM,95,台上,1697,20060331

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六九七號
上 訴 人 甲○○
2段3
選任辯護人 吳明益律師
李文平律師
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十一年十二月三日第二審判決 (九十一年度上訴字第一一九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第二００八號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以違反在公有及他人山坡地內，不得擅自墾殖之規定罪，處有期徒刑柒月，併諭知緩刑貳年之判決，駁回其在第二審之上訴。

係依憑上訴人之部分自白（於第一審坦承：「道路東邊的陡坡是我挖的」、「（你為何僱工挖此地？）因為我上面還有一大塊地，為了出入方便，我才僱工挖農路，但是因為坡度陡峭，所以挖農路時，必須挖緩坡，農路兩邊緩坡是我僱工挖的」、「我挖的部分是往東方向（向海的方向），我整修農路的時候，有修旁邊的邊坡，並順勢修到（台十一線公路旁）水溝的部分，後來水土保持課認為我挖的太低就開我罰單」、「我是把公路裡面往東把我原來的道路修築降低高度」等情不諱），參酌證人即公路局現場施工人員鄒忠文證述：上訴人說要做路，要先挖銜接道路，當時他向我們說明的部分應該是針對農路右邊在我們徵收範圍內的土地，也就是水溝向外八公尺長條狀的那塊土地面積；

是上訴人主動向我們說明，因為他急著要開路上去，當時施工後當地有二人高的落差，所以他要向我們說明他要修築緩坡做一條路上去，上訴人修築緩坡對我們而言，路邊不用作擋土牆成本降低，所以我們也沒有意見；

我們不負責違法濫墾的查報，所以才沒有查報；

證人即花蓮縣政府水土保持科職員楊建基證以：當時他（上訴人以其子李俊逸名義申請）所申請的三項（農路整修、中耕除草及開挖，其中開挖部分經花蓮縣政府核定不予許可）是簡易水土保持，農路不能超過五百公尺，挖填方不能超過五千立方公尺，中耕除草不能超過兩公頃……以前地表雜草叢生，以前的路線比較長，現在比較短，以前沒這麼多陡坡……當時我們來會勘時，沒有會同地政事務所查明界址；

證人即簽請處分李俊逸之花蓮縣政府職員林文祥結證：上訴人整修農路的時候，有挖掘土方的現象，不合所申請的範圍，所以我們才簽具處分書科處行政罰；

證人即負責承攬台十一線道路路基改善工程之七福營造有限公司（下稱七福公司）工地主任邱吉雄證謂：「（知不知二十九公里處有盜挖砂石之情形？）知道」、「有親眼見到怪手在挖」、「（有無問怪手司機？）他說地主叫他來挖」、「（怪手司機說什麼？）說地主有申請挖的」、「有關台十一綫拓寬段部分，是聽從我們指揮、調度沒錯」）；

證人張春明證陳：當時地表上的道路與現有路線是一樣的，可是大小有差，以前是順坡下來，山路上的坡度比較陡，現在地表的高度比較低，所以山路的坡度比較不陡；

郭國賢證稱：上訴人曾請其去找司機，其請的挖土機司機叫「阿福」；

證人即轉承包商名餘開發股份有限公司（下稱名餘公司）之卡車司機鐘永昌證述：其依七福公司現場人員之指示負責載運，並未載運一八二○、一八一八地號土地之土石，案發地點非其載運土石之地點；

證人即名餘公司負責人黃美子證以：名餘公司僅提供挖土機、卡車及司機，至於挖掘土石之範圍及載運之地點均由七福公司現場人員指揮各等語，及卷附之花蓮縣政府民國九十年十一月三十日九十府農保字第一二九三七四號、九十一年二月二十日府農保字第０九一００一七０一九０號函（記載：上訴人僱工挖掘之花蓮縣壽豐鄉○○段二九七、三０一、三０三地號＜重測前分別為水璉段二一一六、七四二－一一、一八二二地號＞公有山坡地；

余明菊所有同段三０二地號＜重測前為水璉段一八二一地號＞山坡地，均屬山坡地保育利用條例所稱之山坡地範圍等旨）、簡易水土保持申請書影本、花蓮縣政府八七農保字第九六八八二號函、花蓮縣政府違反水土保持法案件處分書、檢察官及第一審法院勘驗現場所製作之勘驗筆錄、現場照片、鄒忠文所提之橫斷面圖、花蓮地政事務所複丈成果圖、土地登記簿謄本、七福公司致名餘公司函等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。

而以上訴人否認犯行所持之辯解，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。

並說明：上訴人所開挖之一八二０地號土地（即二七一地號土地），在八十七年十二月八日當時，大片土地呈現泥濘土面，除有部分供做道路使用之面積外，仍有大部分之土地面積遭挖掘，顯有大量挖掘土石之情形，並非僅係開挖農路而已，有照片及土地現場測量圖可參，且縣府人員前往現場時尚有挖土機以及卡車在現場工作，有現場照片可按，更且「履勘地點位於台十一線二十九公里以南八百公尺處以東，原本為一座小山丘，履勘時該小山丘已被搬空」，有檢察官八十七年十二月十六日勘驗現場筆錄可憑，若上訴人僅係欲將原有農路回復，豈有必要挖掘大量土石，甚至將整座山丘夷為平地，足見上訴人確有違法挖掘土石之理由。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決本旨之違法情形存在。

上訴意旨略稱：㈠、上訴人因為原有農路遭公路拓寬施工單位毀損，因此在遭舉發地點進行農路整修工程，並無擅自墾殖之動機與行為，本件工程之承包商七福公司將土石開挖及廢土棄運轉包名餘公司再轉賣給水泥公司，衡情應係該包商始有開挖土地之動機，證人鄒忠文、林文祥、楊建基等人所言，僅能證明現場有遭人開挖，並不能證明係上訴人所為，且上開證人所言非無瑕疵，原判決對卷內有利於上訴人之事證未予審認，在無積極證據足資證明之情況下，逕憑上開證人有瑕疵之供述推斷上訴人之犯行，違反採證法則，並有理由不備之違法。

㈡、原審所指違法開挖部分，僅二七一、二九七地號二筆，而二七一地號為上訴人之子李俊逸所有，上訴人在其上墾殖，與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之要件不符，另二九七地號與申請道路修繕及中耕除草之道路相距甚遠，並非上訴人所挖掘，原判決遽予論科，亦有違誤。

㈢、上訴人並未與郭國賢簽訂工作協議，且卷附之工作協議書記載：「名餘支援車輛以租工計每日工資六千元」云云，另郭國賢於原審否認曾介紹卡車司機給上訴人，並謂：上開工作協議書應係其與名餘公司簽訂等語，原審逕認上訴人曾委由郭國賢僱請卡車司機，及該協議書係上訴人與郭國賢簽訂，所為之論斷與卷內資料不符，違反證據法則，併有調查未盡之違法。

㈣、上訴人合法申請整修農路，誤認有權使用前開土地，並無為自己不法利益之意圖及擅自使用他人山坡地之犯罪故意，事實上亦未造成危害，僅係超限使用之問題，原判決論以擅自墾殖罪，於法有違等語。

惟採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀可認為確實之定則，復已敘述其所以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。

本件上訴人於第一審坦承：其僱工挖農路，因坡度陡峭，所以須挖緩坡，農路兩邊緩坡是其僱工挖的，整修農路時有修邊坡，順勢修到（台十一線公路旁）水溝的部分，後來因挖的太低被開罰單，其將原來的道路修築降低高度等情不諱，上訴人以其子李俊逸名義申請農路整修、中耕除草及開挖，其中開挖部分經花蓮縣政府核定不予許可，上訴人整修農路時，因挖掘土方不合所申請之範圍，經花蓮縣政府科處行政罰，亦據證人楊建基、林文祥證述甚詳，並有處分書在卷可按，另公路局現場施工人員鄒忠文亦證述：上訴人說要先挖銜接道路，應該是針對農路右邊徵收範圍內的土地，也就是水溝向外八公尺長條狀部分，當時施工後有二人高的落差，上訴人說明要修築緩坡做一條路上去等語，復有前述邱吉雄、張春明、郭國賢、鐘永昌、黃美子等人之證言及卷附之勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖等證據資料可佐，事證明確，且原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述甚詳，並無認定犯罪事實不依積極證據之情形。

而上訴人曾向花蓮縣政府申請開挖未獲許可，自難謂無擅自墾殖之動機，上訴意旨執此爭執，係對原審取捨證據及證據證明力判斷之職權行使，憑持己見任意指摘，難認係合法之第三審上訴理由。

又原判決認定上訴人擅自墾殖之位置，係在花蓮縣壽豐鄉○○段二九七、三０一、三０三地號公有山坡地及余明菊所有同段三０二地號山坡地內，並不包括上訴人之子李俊逸所有之二七一地號土地，上訴意旨執此指摘，並就二九七地號土地部分，為單純之事實上爭執，顯非適法之第三審上訴理由。

至卷附郭國賢所具名之工作協議書，客觀上並非本案認定事實及適用法律基礎之證據，該協議書縱非上訴人與郭國賢簽訂，亦不足以動搖原判決之論斷基礎；

另郭國賢於第一審及原審證述：上訴人曾請其找挖土機司機等語，原判決併認上訴人曾委由郭國賢僱請卡車司機，固有未洽，但顯然於判決結果無影響，上訴意旨此部分之指摘，按之刑事訴訟法第三百八十條規定，仍非適法之第三審上訴理由。

又上訴人以申請農路整修及中耕除草之方式為掩飾，趁機在上開公有及他人山坡地內擅自墾殖，難謂其無為自己不法利益之意圖及擅自使用他人山坡地之犯罪故意，上訴意旨仍執陳詞，任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，對於原審採證認事之職權行使及不影響判決本旨之枝節事項，專執己見，任意指為違法，並為單純事實上之爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 三 日
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