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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六九九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十二月七日第二審判決（九十四年度上訴字第四九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一○五六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：被告甲○○原任高雄縣大寮鄉永芳國民小學（下稱永芳國小）教務主任（現任該校訓導主任）。
緣永芳國小前校長陳德義於民國九十一年五月二十七日，向國弘書局負責人陳國弘訂購「常用錯別字改正手冊」（下稱改正手冊）七百本，每本單價新台幣（下同）十元，合計七千元，供全校老師及高年級學生使用。
甲○○於同年六月二十六日，委請學校工友戴琇中前往高雄縣大寮郵局劃撥匯款至國弘書局以支付此筆購書款項。
詎甲○○事後並未據實請領核銷該筆款項，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於九十一年七月間某日，向與學校平日往來之廠商「智友教育用品社」實際負責人龔琮勝索取該用品社之空白收據，龔琮勝明知永芳國小並未向其所經營之「智友教育用品社」購買改正手冊，竟與甲○○基於業務上登載不實文書之犯意聯絡，提供該用品社空白之免用統一發票收據，授權甲○○於該空白收據上虛偽填載購買改正手冊數量二千三百本，每本單價三十五元，總價八萬零五百元之不實內容，甲○○再據以填寫請購單，將上開不實內容之收據黏貼於憑證用紙上，持以請領核銷該筆書款，經層轉蓋印，致使該校當時之會計主任張麗群陷於錯誤而同意如數發給，經該校出納據以提領該筆款項現金後，由甲○○以代領之方式詐取該筆款項八萬零五百元，足以生損害於永芳國小等情。
因而撤銷第一審關於論被告以偽造文書罪刑部分之判決，改判論被告以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準。
另以公訴意旨略稱：被告於九十一年七月九日至八月十五日，藉辦理永芳國小第一屆「暑期生活電腦夏令營」機會，明知該電腦營原預計招收三十位學童，實際報名參加之學生為一百五十七人，報名費每人二千五百元，全部實收計三十九萬二千五百元，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，另行設計收據交付給其餘一百二十七位繳費之學童，而僅開立三十張永芳國小正式收據，據以匿報學生人數為三十人，而向永芳國小公庫繳付七萬五千元之報名費收入，將其他一百二十七位學生繳付之三十一萬五千元報名費，扣除該夏令營講師費等支出計十一萬八千五百八十元後之餘款十九萬八千九百二十元，變易持有為所有予以侵占入己，因認被告另涉有貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公用財物罪嫌。
經審理結果，認為不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審論處被告侵占罪刑部分之判決，改判諭知被告此部分無罪，固非無見。
惟查：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
原判決雖據證人陳德義於偵查時證稱：並未指示被告購買改正手冊，係伊自行訂購七百本云云，認定被告之請購書款，與其時任永芳國小教務主任之職務無關等情（原判決第五頁第一至四行）。
惟被告於檢察官偵查時供承：「（問：有向學校請款購買改正手冊共八萬五百元？）是，我是在六月底陳校長請我至二樓校長室，他拿這本書給我看，說這本書不錯，叫我向『智友書局』買……」云云（見九十二年度他字第五三一三號卷第一二一頁），如其所供無誤，被告似係秉校長陳德義之命，辦理改正手冊之購買事宜，且衡情被告如未受陳德義之囑咐，何以其能知悉前開購買書籍之情事？況參酌證人即永芳國小會計主任張麗群於法務部調查局高雄縣調查站證稱：「我知道上開『常用錯別字改正手冊』係由教務處負責辦理」；
及證人即永芳國小總務主任蔡忠和於檢察官調查時證稱：「（問：常用錯別字改正手冊七百本《後來追加一千六百本》各是何時交貨，何人發放？）我不清楚，因為業務是教務處辦」各等語（見九十二年度他字第五三一三號卷第七十五、一五四頁），如證人張麗群等所證無誤，購買改正手冊似為被告之職責之一，原判決未深入究明，資為判斷之依據，遽行判決，已有證據調查未盡之違法。
再原判決認定永芳國小前校長陳德義向國弘書局負責人陳國弘訂購之改正手冊，書款七千元，由被告於九十一年六月二十六日，委請學校工友戴琇中匯款至國弘書局支付後，竟虛偽填載為總價八萬零五百元之收據，持以請領核銷該筆書款，而詐得八萬零五百元等情，且參酌證人即永芳國小工友戴琇中於原審審理時時證稱：「（問：去劃撥改正手冊七千元，錢何來？）是被告給我的」等語（見原審卷第一五五頁），如證人戴琇中所證無誤，被告既曾先行墊付書款七千元，可否認定被告所詐得之總金額即為其請領之八萬零五百元，亦有疑義？原判決未予說明，亦有判決理由不備之違誤。
（二）按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立。
原判決雖說明：「綜此證人許嘉德所述上情，雖被告就前述暑期電腦夏令營經費問題，確是於校長接獲學校同仁反應後，經校長約談後，始於九十一年九月十二日向校長陳上有關『學校暑期電腦育樂營結餘款』之簽呈，然其簽呈之日期為九十一年九月十二日，距離學校開學之日期並不遠，且被告於校長召開會議討論過程中，就電腦育樂營之經費流向並無隱匿，會後並已依會議決議將結餘款全數捐給學校仁愛基金會之情……被告並非於獲知遭檢舉後，才將前揭電腦育樂營之結餘款繳回甚明，故尚難僅以被告向校長報告關於前述電腦育樂營之經費流向之日期是在學校同仁向校長反應之後，或事後遭人檢舉等情，即遽認被告對於該電腦育樂營之結餘經費有何侵占之不法意圖。」
等旨（原判決第十五頁倒數第四行至第十六頁第十四行）。
然被告承辦之電腦育樂營之費用收據有以永芳國小及被告名義出具之二種不同方式，有均載為九十一年六月二十一日日期之收據影本在卷可按（見九十二年度第五三一三號他字卷第三十二之一及三十二之二頁），又證人即前永芳國小校長陳德義於檢察官偵查時證稱：「（問：電腦營費用如何核銷？）一般是由經辦人員將收支情形公佈，開銷結餘後再將（結餘）交由總務處」；
證人即永芳國小總務主任蔡忠和於檢察官偵查時證陳：「（問：甲○○之後有無向你報告夏令營的收入情形？）沒有」「（問：之前活動結餘是否有交給仁愛基金？）如果是公款是要繳給國庫」「（問：該筆育樂營的收入如何處理？）該育樂營是學校活動，如果核銷完也該放在學校的公庫，我們學校承辦人員是依據單據核銷，再繳至國庫，甲○○是因為沒有依照此流程，所以我們才會開會提出來討論」；
證人即永芳國小會計主任張麗群於檢察官調查時證以：「 (問：電腦營活動所以（有之誤）收入是否交公庫？）不管收多少所有收入都應繳學校公庫」「（問：『提示永芳國小收據及甲○○自行設計收據』依規定，收入應該開立何種收據？）應該開立學校正式收據，後入公庫，不可以用自行設計收據。」
；
證人即永芳國小校長許嘉德於第一審法院調查時所證：「 (問：在活動結束之後，甲○○主任有無向你報告？）他有向我提到暑期育樂營的事情，但是沒有告訴我詳細的情形」「 (問：被告何時跟你提到夏令營支出的情形？）是在有同仁跟我反應之後，我找他到校長室談，他才跟我報告」「如果是承辦縣政府辦的活動，有盈餘，經費剩餘就要退還給縣政府」各等語（見九十二年度他字第五三一三號卷第一００至一０一頁、第一五六頁、第一審卷第一一六、一二０頁），況被告係於九十一年九月十二日始將其所承辦之暑期電腦育樂營詳細收支結餘情形立具簽呈，並於同年九月十九日以振宇資訊社名義捐款十八萬五千元，有前開簽呈及永芳國小會計科目及摘要影本一紙在卷可按，而振宇資訊社之負責人乃被告之妻，亦經證人即永芳國小教師簡文偉於法務部調查局高雄縣調查站所證述（見九十二年度他字第五三一三號卷第十七、七十三、一三四頁），果前開資料所載及證人陳德義等所證無訛，被告於九十一年六月二十一日即已收取電腦育樂營之費用，卻未依規定將收支情形公佈，並將開銷之結餘，即時繳入公庫，迨其校內同仁向校長許嘉德反應之後，許嘉德找其至校長室商談，被告才為口頭報告，而於同年九月十二日始將承辦之電腦育樂營之詳細收支結餘情形立具簽呈，報由學校相關人員知悉，並於同年月十九日方以其妻經營之振宇資訊社捐款十八萬五千元名義，返還電腦育樂營之結餘，能否得謂並無侵占之犯行，饒有研求之餘地，其實情為何，既關係被告有無上述犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原審未詳查細究，遽行判決，非惟有判決理由不備之違誤，亦有證據之調查未盡之違法。
（三）原審雖以證人許嘉德於第一審證稱：電腦育樂營未向縣府申請的部分，因為沒有名稱可以入庫，所以未報縣政府，後來聽被告講說有報家長會同意，所以捐給仁愛基金會核銷等語，認電腦育樂營結餘款項是經校長許嘉德召開會議討論後，因當時報縣政府核備之學員人數僅三十名，而實際上報名參加之學童竟高達一百五十七名，與會之人認為超出部分之收入尚無名稱可以入庫，所以決議此部分結餘款無庸向縣政府核備，而以捐贈方式捐給學校仁愛基金會甚明，被告並無侵占之犯行等情（原判決第十六頁倒數第十二行至末行）。
惟卷附之高雄縣國民中小學育樂營活動實施要點第四大點之第六小點僅只規定營隊人數需達三十人以上方得舉辦，並未規定上限之人數（見九十二年度他字第五三一三號卷第二二八頁），且證人即當時任職高雄縣政府教育局學管課，承辦暑期育樂營之老師林慶峰於檢察官偵查時證稱：「（問：育樂營業務承辦之相關規定，有無限制人數？）答：我們暑假一個月前上網登記，沒有限制人數，如果他們報名人數比原來報給縣府計畫中之人數多，我們沒有限制，那是各校權責，只有限制最低人數，要達最低人數才能開班。」
等語（見九十二年度他字第五三一三號卷第一五四頁）。
果前開要點及證人林慶峰所證無誤，本件電腦育樂營究竟是否係被告依前開規定辦理，如其係承辦縣政府辦理之活動，而有盈餘時，何以逾三十人以上之盈餘經費，無須繳交高雄縣政府，其依據何在？原判決未予說明，仍有判決不備理由之違誤。
檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
至原判決就被告諭知無罪部分（侵占簡文偉講師費用），因公訴人認與有罪部分（侵占電腦夏令營費用），具連續犯關係，基於審判不可分之原則，應併發回。
又原判決既認定被告僅詐欺一次，卻於事實欄記載被告係基於概括犯意而為之，尚有違誤，更審判決時，宜注意及之，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
Ｋ
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