最高法院刑事-TPSM,95,台上,1704,20060331

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一七０四號
上 訴 人 甲○○（原名甲○甲）
選任辯護人 林志忠律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十二月七日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第三００號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第五三九三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以連續對於女子以其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪，判處有期徒刑拾月，諭知應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。

係依憑被害人伍女於民國九十一年四月十七日原審審理時以證人身分證稱：當時伊坐著，車子到民雄站，上訴人由伊面前經過，伸手大力抓伊胸部，然後就下車，上訴人伸手抓伊胸部時剛好被張○予看到；

證人張○予於八十九年三月二十九日第一審調查時證述：八十八年十二月十日上午，伊自斗南搭乘南下電聯車欲往嘉義，在第一車廂上車，發現上訴人躺在椅子上，就走到第二車廂乘坐，將至民雄站時，上訴人到第二車廂站在伍女身旁，列車停靠民雄站時，伍女坐在椅子上吃早餐，上訴人下車時突然用左手抓伍女之胸部，伍女尖叫，上訴人就迅速下車逃逸；

劉女於九十四年十一月九日原審調查時證謂：當天伊站在上車處附近，那裡還可容納很多人，只有伊、黃女與另一蹲在地上之男子，可以站立之空間還很多，伊看到一名男子對黃女搔擾，那個黃女正在講電話，那個男子就整個人貼在黃女身上，時間大概十幾二十秒，因為黃女正在講電話，剛開始她沒有反應，後來她似乎有感覺而回頭，伊看到那男子下半身貼在黃女身上，她回頭看起來很驚恐，半天都沒有說話，當時伊很清楚看那個人背包顏色、布鞋、服裝、臉部特徵、帽子；

羅○山（即一０一六車次列車之列車長）於原審調查時證以：當時過了員林站陸續有二位女乘客投訴車上有變態男子，伊乃會同另一男乘客在台中站進站前八至十分鐘找到該男子，伊先驗票，因他無票，伊就通報台中所，事後再拍電報通報各等語等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人辯稱：八十八年五月十五日當天伊未在田中和員林之間，而係在彰化站，因人很多，伊偷懶沒有買票上車，可能在台中車站，沒有解釋未買票上車而被誤會。

若伊出現在田中和員林之間，做出猥褻黃女之行徑，車上很多人又是密閉空間，早就被其他乘客所制服。

八十八年十二月十日，伊早上有課，為趕嘉義公車或中正大學校車，通常七時半左右就會抵達民雄，伍女所言矛盾；

辯護人為上訴人辯護稱：八十八年五月十五日為星期六，上午無課，上訴人無自員林以南之車站搭車北上之動機與行為，且上訴人於同日上午即先搭鐵路局其他車次前往彰化市，不可能在員林火車站以南之車站搭乘一０一六車次自強號列車北上，黃女及證人劉女顯係誤認，至於八十八年十二月十日上午，伍女與張○予顯然搭乘不同車次之電聯車，且張○予每日均自斗南火車站乘同時間之電聯車前往嘉義市上班，自無可能記錯其斗南火車站搭乘火車之時間，張○予之證詞，顯不可採，伍女非於當日至嘉義站下車後隨即前往報案，卻不實指稱當日在嘉義站下車去報案，伍女之指訴亦不實在云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；

並說明：（一）上訴人於八十八年五月十五日下午，在途經彰化縣田中站與員林站間，利用黃女講電話之際，以其下半身貼在黃女身上，致黃女有感覺而驚恐回頭，黃、劉二女乃向列車長投訴，並於進台中站前尋得未購買車票之上訴人；

上訴人復於八十八年十二月十日上午，在民雄站停車時，利用伍女用早餐時，以左手抓伍女胸部，嗣後經伍女報警循線查獲等情，業據伍女、劉女、羅○山、張○予證陳在卷，上訴人上開犯行，堪予認定。

（二）上訴人之精神狀態，業經財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）精神科精神鑑定小組鑑定明確，而上訴人自八十八年八月八日起即至彰化基教醫院精神科就診，有卷附上訴人所提之診斷書及歷年之病歷表可考，彰化基督教醫院精神科是上訴人精神疾病之診治醫院，其所為上訴人精神之鑑定，自屬正確可信，認無再送其他機關鑑定之必要。

（三）伍女係於八十八年十二月（原判決誤載為十月）十日遭上訴人性侵害，嗣伍女與張○予同日即已相互認識。

嗣伍女於八十八年十二月十四日稱：「當時有一名同行的朋友（指張○予）在旁目睹整個事件經過。」

，其所指張○予為朋友，並無矛盾之處。

張○予就上訴人如何猥褻伍女之經過，於警詢時及第一審前後證述大致相符，與伍女之證陳亦屬一致。

張○予證述其係乘坐二四九五車次電聯車，但未明確陳述搭乘之時間。

依張○予平日搭乘鐵路局電聯車至嘉義市上班之情形觀之，足認在斗南車站開車之電聯車車班相當頻繁，張○予可任意搭乘二四九五車次或二四三九車次之電聯車至嘉義市，如未特別記憶何日搭乘何車次電聯車，一般人均不可能明確記憶清楚。

況張○予係於案發三個多月後而為陳述，難免因記憶不清楚而為不正確之證陳。

張○予於第一審法院稱：其係於九時五十八分在斗南開車，顯係未記憶清楚所致，尚難認張○予前揭證詞不可信。

另伍女在警詢時證稱：八十八年十二月十日上午九點多，伊於斗六站搭南下二四九五車次電聯車，當日上午約九點五十分該列車停靠民雄站時，上訴人突然伸出左手抓摸伊胸部後，下車逃逸，張○予目睹，直到同月十四日，該人復欲以相同手法攻擊伊，被同行朋友大聲喊叫而未得逞，足認伍女係於八十八年十二月十四日上午，遭上訴人再度以同一手法欲猥褻未得逞後，即向警方報案，伍女嗣後稱：伊在嘉義一下車就去報案等語，並無不實，不得採為上訴人有利認定之理由。

從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。

上訴意旨略稱：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，係酌採英美之傳聞法則，保障被告之詰問權。

九十四年十一月九日原審審判期日之庭期為當日上午九時五十分，庭期結束後，證人劉女始於十時四十五分到達，因伊及辯護人均未在庭，致劉女未接受詰問，原審逕以前揭未經詰問之證詞為判決之基礎，自屬違背證據法則。

（二）無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，是證據必須適合於上訴人犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。

原判決理由記載：被害人黃女所為上開指述，雖未經具結，而無證據能力，但可佐證劉女上開證詞與事實相符。

依其文義，原判決顯然以黃女之指述，佐證劉女之證詞，惟所謂「黃女之指述」不論其為認定犯罪事實之證據或為佐證劉女證詞之「其他必要之證據」，均須具備證據能力，經合法調查，始得採為判決基礎。

原判決逕以無證據能力之「黃女之指述」採為判決基礎，即有判決不適用法則或適用不當之違背法令。

（三）劉女雖於九十四年十一月九日上午十時四十五分出庭應訊，惟卷附資料並無劉女之證人結文，故劉女是否有「具結後證述」容有疑義，如劉女確未朗讀結文後具結，原審誤以證人未具結之證言為判決之基礎，亦屬違背證據法則之違背法令云云。

惟查：（一）按所謂審判外係指「證人於審判期日在認定事實者面前作證時，所為之陳述以外」之陳述，故祇要是在本案法官調查或審理進行中之程序，均屬於審判中，無程序前後之分，故證人在先前由法官所為之準備程序或審判程序中所為之陳述，亦屬審判中，並非「審判外」，而不屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定之傳聞證據，該陳述本具有證據能力，自毋庸再援引同法第一百五十九條之一第一項之規定。

本件證人劉女於九十四年十一月九日上訴人及其辯護人退庭後之當日上午十時四十五分至該院第二十一法庭接受原審合議庭之詢問，揆諸前開說明，其所為之證詞，顯非傳聞證據。

且劉女當日並表示拒絕與上訴人再碰面，亦無法再於其他審判期日到庭，要求不要再傳訊等語；

而原審審判長於九十四年十一月二十三日審理期日，將劉女於九十四年十一月九日之詢問筆錄，提示並告以要旨命上訴人辨認，並詢問其有何意見？上訴人非僅未對劉女不經其詰問，表示質疑，並辯稱：伊沒有對她猥褻等語（見原審卷第四十六、五十三頁）。

顯已使上訴人對於證人劉女之證言，有辯論之機會，有九十四年十一月二十三日審理筆錄一紙可憑。

從而原審未依同法第一百六十三、一百六十六條使上訴人及其辯護人對於證人劉女行使詢問權及詰問權，其所踐行之訴訟程序，雖稍有欠洽，但對於判決結果不生影響，不得指為違法，依同法第三百八十條之規定，自非適法之第三審上訴理由。

（二）證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。

本件原判決認定上訴人有本件對黃女猥褻之犯行，如上所述，並非專以黃女之指述為主要證據，是縱原判決認黃女之上開指訴，雖未經具結，而無證據能力，但可佐證劉女前揭證詞與事實相符等語，有如上訴人所指之違法，而稍有瑕疵。

然本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，基於同上理由，亦不得執以指摘，資為合法之第三審上訴理由。

（三）證人劉女於九十四年十一月九日原審合議庭調查時，經審判長諭知證人具結之義務及偽證之處罰，朗讀結文後命具結等情，有卷附結文一紙可佐（見原審卷第七十九頁原審法院證物袋編號四）。

如果無訛，顯然證人劉女確曾出庭並填具證人結文，上訴意旨執此爭執，顯非依據卷內訴訟資料所為指摘，亦不得為第三審上訴之適法理由。

其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，並就屬於事實審法院採證、認事之職權行使，專執己見，任意指摘，均未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 六 日
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