最高法院刑事-TPSM,95,台非,44,20060302

最高法院刑事判決 九十五年度台非字第四四號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等違反電信法等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十四年八月十六日第二審確定判決（九十三年度上訴字第三０三六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第六四五六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於違反電信法部分撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。

理 由非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用（司法院大法官會議釋字第一八一號解釋參照）。

再科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾之違法，如致適用法律發生疑問，且於判決結果顯有影響者，自屬判決違背法令（司法院大法官會議釋字第一四六號解釋參照）。

又有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。

查原判決認定被告甲○○、乙○○有共犯事實欄二所載之盜接他人電信設備通信而詐取不法所得之犯行，固於理由欄內詳敘其所憑之證據及其認定之理由，惟查被告及其選任辯護人已於審理中堅決否認有盜撥000000000號加值型服務電話，並一再以言詞及書狀辯稱：「起訴書所載的一些盜撥時間，並不精確。

起訴的電話000000000在九十一年六月十一日已經被終止使用了」（參見台灣士林地方法院九十二年度訴字第五八五號刑事卷第一一八頁）、「我的電話號碼已經被停掉，為何還出現，裡面提到的時間都不對」、「000000000門號已於九十一年六月十一日即遭中華電信終止使用，又為何九十一年十一月七日遭盜打（卷宗可查），時間矛盾又如何證明為被告所為」、「000000000號付費電話於九十一年六月十一日即已停用（請參被告附表一第四項），原判決附表一第三項卻認定被告二人於九十一年十一月七日盜撥該號電話」、「０二０三那支於九十一年就停用，原審判決還認定那支有被盜撥」等語（參見台灣高等法院九十三年度上訴字第三０三六號刑事卷㈠第七十頁、第七十六頁、第一０五頁及卷㈡第六十頁），核與證人即中華電信股份有限公司行銷處管理師凌松柏所證：「000000000號九十一年四月二十六日申請，同年六月十一日終止」及卷附「細目查詢一話號攤帳費用」單上尤國良所註記「經查000000000＜九一、０五、０二配用，九一、０六、一一停用＞」相吻合（參見台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第六四五六號偵查卷第七十九頁、第一二五頁），足見上開被告所辯並非無稽，倘000000000號電話確於九十一年六月十一日即被中華電信股份有限公司停用，即殊難想像被告有於九十一年十一月七日盜接他人之電信設備撥打該000000000號付費電話，原審法院對此有利於被告之證據資料，未予調查審認，且未於判決理由欄內說明何以不予採納之理由，即遽予認定被告有於九十一年十一月七日在桃園龜山鄉○○街、文化路口，及龜山鄉○○○路、復興南路口，利用編號Ｃ三三九０及Ｃ二０八０號交接箱盜接撥000000000號電話之事實（即原判決附表一編號四），並依法論處刑罰，原判決顯有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令、判決不備理由及認定事實與卷存證據資料不符之證據上理由矛盾之違法。

案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：判決有應於審判期日調查之證據而未予調查者，當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，司法院大法官會議釋字第一八一號解釋甚明。

本件原確定判決認定被告甲○○於民國九十年三月十三日、九十一年八月三十日、九十一年九月十九日、九十一年五月十六日透過第二類電信業者鼎基資訊電腦股份有限公司（下稱鼎基公司）向中華電信股份有公司（下稱中華電信公司）租用號碼分別為000000000號、000000000號、000000000號之付費語音資訊服務系統及號碼為000000000號大量播放服務加值型服務電話（以下合稱付費服務電話），約定由甲○○提供車床技術諮詢或宇宙科技等社教節目予撥打該付費服務電話之不特定用戶收聽，再由中華電信公司依用戶撥打使用該等付費服務電話之通話時間，向用戶收取電話費，並以按月結算之方式，於扣除每一門號新台幣（下同）二千元之月租費、帳務處理費、通信費後，盈餘款項均撥付鼎基公司，再由鼎基公司與甲○○以二比八之比例拆帳。

詎甲○○及被告乙○○二人因需錢花用，竟萌生盜接他人電信設備盜撥至上開付費服務電話，以此虛增話務量門號之手法，而賺取按比例拆帳之電話費，二人乃共同意圖為自己不法之利益及不法之所有，而基於盜接他人電信設備通信及詐欺取財之概括犯意聯絡，自九十一年五月間起，連續於原判決附表一所示之時間、地點，共同前往如其附表一所示編號之電信交接箱，持六角鎖鑰匙打開交接箱箱門後，以電話交接箱轉換接頭及耳機等電信器材盜接交接箱內之他人電信設備，再利用迷你電話自動撥號器將其附表一所示付費服務電話號碼設定為撥打對象，而接續盜撥該交接箱所設定之中華電信用戶市內電話門號至該等付費服務電話，每次盜撥約半小時至一小時後離去，使中華電信公司陷於錯誤，誤認係各該市內電話門號之所有人撥打該等付費服務電話，而由機房主機提供通話服務，向客戶收取電話費用，並於扣除月租費、帳務處理費、通信費用後，將所盈餘之金額撥給鼎基公司，再由亦陷於錯誤之鼎基公司，將取得之上開金額與甲○○以二比八之比例拆帳，匯至甲○○之帳戶，合計八十餘萬元，足以生損害於中華電信公司、鼎基公司及遭盜撥門號而繳付電話費之中華電信公司用戶等情。

因而維持第一審關於論處被告等二人共同連續意圖為自己不法之利益，以有線方式盜接他人電信設備通信罪刑之判決，駁回被告等二人此部分之第二審上訴，固非無見。

惟查：原判決附表一編號四記載被告等二人於「於九十一年十一月七日，在桃園縣龜山鄉○○街、文化路口，及桃園縣龜山鄉○○○路、復興南路口，桃園縣龜山鄉○○○路五六六號，分別利用編號Ｃ三三九０號、Ｃ二０八０號、Ｃ三四八０號交接箱盜接撥000000000號電話」（原判決正本第十六頁）。

但依卷內資料，被告等二人及其選任辯護人於審理中否認有盜撥000000000號加值型服務電話，並一再以言詞及書狀辯稱：「起訴書所載的一些盜撥時間，並不精確。

起訴的電話000000000在九十一年六月十一日已經被終止使用了」（見第一審卷第一一八頁）、「我的電話號碼已經被停掉，為何還出現，裡面提到的時間都不對」、「000000000門號已於九十一年六月十一日即遭中華電信終止使用，又為何九十一年十一月七日遭盜打（卷宗可查），時間矛盾又如何證明為被告所為」、「000000000號付費電話於九十一年六月十一日即已停用（請參附表一第四項），原判決（指第一審判決）附表一第三項卻認定被告二人於九十一年十一月七日盜撥該號電話」、「０二０三那支於九十一年就停用，原審（指第一審）判決還認定那支有被盜撥」等語（見原審卷㈠第七十頁、第七十六頁、第一０五頁及卷

㈡第六十頁），另證人即中華電信股份有限公司行銷處管理師凌松柏於偵查中證稱：「000000000號，九十一年四月二十六日申請，同年六月十一日終止」，並有尤國良註記之「經查000000000＜九一、０五、０二配用，九一、０六、一一停用＞」之「細目查詢一話號攤帳費用」單一紙可稽（見偵查卷第七十九頁、第一二五頁）；

則000000000門號既已於九十一年六月十一日即終止使用，被告等二人所辯不可能於九十一年十一月七日遭盜打乙節，是否屬實？原判決未深入究明，亦未於理由內為審認說明，此關係被告等二人違反電信法部分連續犯行次數及詐欺金額之認定，於判決結果顯有影響，參酌司法院大法官會議釋字第一八一號解釋意旨，自有應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤而顯然於判決有影響之違背法令。

案經確定且於被告不利，上訴人提起非常上訴，執以指摘洵有理由，且為維持被告審級利益，應將原判決及第一審判決關於違反電信法部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

又原判決理由欄二、關於其附表六不另無罪諭知部分（原判決正本第十三頁、第十四頁），因與發回之部分有審判不可分之關係，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第二項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 八 日
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