設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八五三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第五八八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一一四一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審論被告乙○○、甲○○以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，乙○○處有期徒刑二年、甲○○處有期徒刑一年四月，均緩刑五年之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論被告乙○○、甲○○以犯詐欺取財罪，各處有期徒刑六月，如易科罰金，均以三百元（銀元）折算一日，固非無見。
惟查：（一）國家或地方自治團體（行政主體）為提供人民生活所需之資源或服務，如採設立另一獨立法律主體之私法人方式為之，屬於私法組織之公用事業或公營事業，並不包括於行政法上所謂之公營造物範圍，其利用關係為私法性質；
倘係以制訂法規作為組織上之依據而設置特別機構為之，達其公共行政上之特定目的，與公眾或特定人發生法律上之利用關係者，其所設置之獨立組織體，即屬公營造物屬性之行政機關，其組織為公法之性質，惟其利用關係則視該營造物所選擇之利用規則（營造物規章）定其為公法關係或私法關係，如賦予營造物強制性之權力，並以實現一般公權力行政範疇之事務為目的者，其所發生之法律關係即屬公法性質，利用人應服從公營造物於法規許可範圍內所得行使之公權力。
至營造物機關對所屬成員之指揮監督，則屬職務上之指示權限。
修正刑法第十條第二項第一款前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所稱之身分公務員。
所稱國家、地方自治團體所屬機關之「所屬機關」，通說認指行使公權力之國家或地方行政機關及其他獨立組織體。
此類型之公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務，均屬之。
此與同條項第一款後段所謂之授權公務員、第二款所稱之委託公務員類型，其職務應以涉及有關公權力行使之事項為限，尚屬有別。
自來水法第一條揭示自來水事業之發展、供應及營運均係攸關公共福祉之事務，第十一條第一項、第五十八條、第五十九條、第六十一條、第六十七條至第七十條等規定，分別係有關自來水事業對水源之保護、營業章程、水價之訂定、供水義務、優待用水，檢查用水，停水原因等通盤性之規定，均與公共事務之利益有關，另消防法第十七條規定：「直轄市、縣（市）政府，為消防需要，應會同自來水事業機構選定適當地點，設置消防栓，所需費用由直轄市、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所酌予補助；
其保養、維護由自來水事業機構負責。」
更係有關自來水事業處理消防公共事務之規定。
本件被告乙○○、甲○○所服務之台北自來水事業處，係依據台北市政府組織自治條例第十條（民國九十年七月十八日制定公布；
施行前為台北市政府組織規程第十七條）規定制定之「台北自來水事業處組織自治條例」（九十五年六月七日制定公布；
原「台北自來水事業處組織規程」於同日廢止）所設置，乃地方自治團體（台北市）所屬公營造物屬性之行政機關。
台北自來水事業處並依自來水法第五十八條之規定，訂定「台北自來水事業處營業章程」（見原審卷第八五頁）。
稽其關於用水設備、抄表收費及違規取締等事項所發布之利用規則，究係依公法之給付方式，作成公法上之利用許可，抑或選擇私法之給付方式，締結私法上之契約關係而為之，即饒堪研求。
公營造物屬性之台北自來水事業處為實現其設置目的，其可得行使之公權力如何，自與該機關得否定位為行使公權力之獨立組織體之判斷攸關（檢察官上訴意旨，以學者甘添貴於「刑法上公務員概念之界定與詮釋」一文，舉「交通部台灣鐵路管理局〈下稱台鐵〉」之例，認其服務人員為公務員為妥，執以指摘原判決不當；
然甘添貴嗣後為文，已主張台鐵非執行國家公權力之公務機關，認以將其排除在外為妥。
可見此類機關之定性，殊不能望文生義，一概而論）。
依原判決理由欄所援引台北自來水事業處九十五年十一月二十日北市水人字第○九五三一八○○五○○號函文之記載（見原審卷第九九頁），已列明被告等依照台北自來水事業處組織規程第八條規定之職務權限內容，自屬上揭條文所指具有法定職務權限之人員。
然原判決並未就上引自來水法之規定，以及本件公營造物機關設置目的與其對外利用關係之規章內容等項，詳為研析，深入探究被告等依法令所服務之機關是否全然與公權力之行使無涉，徒以：台北自來水事業處雖屬公營事業機構，被告等所從事之業務，並非公權力之行使，不具刑法所稱公務員身分等由，遽為論斷，自尚欠允洽。
（二）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。
故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。
甲○○於偵審中一再否認有冒領竊水檢舉獎金之故意，於法務部調查局北部地區機動工作組詢問時即供稱：民眾王小姐打電話來是說在秀朗橋及環河快速道路上，有灑水車在潑灑路面，可能有竊水，伊開車前往現場查看，但未發現灑水車灑水情形，回到分處，到修漏股查詢該處附近並無用戶管線，應無竊水情形，嗣回想現場有工地施工，應該有申請工程用水，便依股裡用戶地址卡查詢到該處有「水錶不明、錶位埋沒」等事項記載，再到給水股調閱「台帳」前往現場勘察，進入工地內找出被砂石及碎石埋沒的水錶，打開錶蓋發現水龍頭打開，水錶會轉，但是水錶關閉，水龍頭還是可以供水，表示該工地有竊水可能，其回去便填寫「申報單」，於申報單旁註明「王小姐」，並交由稽查員前往現場稽查等語（見九十二年度偵字第一一四一○號卷第三十、三一頁），與證人蘇 淼、廖我森證述渠二人於甲○○填表之翌日前往稽查時，發現上開水錶上有覆蓋一、二公分之碎石和砂等語，並無不合。
而甲○○填製持以領取上開竊水檢舉獎金之申報單，其報案人欄除填寫其姓名外，另又以括號註記「王小姐」等字，有該紙申報單影本在卷可按（見同上偵查卷第三五頁）。
則甲○○於報案人欄另填載「王小姐」字樣，究係何意？有否將匿名檢舉之「王小姐」亦列為該案檢舉人之意？如其有施用詐術冒領上揭竊水檢舉獎金之故意，何以不虞事洩而仍主動將匿名檢舉者載入報案人欄？凡此，關係甲○○有否詐欺取財之故意，自應查證明白，原判決就此未為調查，復未說明該申報單內前揭記載，不足採為有利於甲○○認定之理由，有證據調查未盡及理由不備之違法。
以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
至原判決理由六不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 五 日
Ａ
還沒人留言.. 成為第一個留言者