最高法院刑事-TPSM,96,台上,5864,20071101

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八六四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十六年八月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第六九三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第五二四六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國九十五年十月二十日前往雲林縣西螺鎮鹿場里前，已施用過第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命），證人林長興則在上訴人到達上址前，即已施用，故上訴人並未與林長興一起施用安非他命，更未轉讓安非他命予林長興，因上訴人另涉他案經通緝而為警逮獲，連帶使林長興亦同時遭警方查獲有施用安非他命犯行，林長興乃挾怨誣指上訴人轉讓安非他命給其施用，但林長興對上訴人究曾轉讓幾次安非他命，前後證述不一，且其於法院審理時，曾坦陳與上訴人互有轉讓安非他命之行為，該行為復未經追訴，所述易遭誘導、操弄，林長興之證言顯不足採信，原判決仍採其證詞資為論處上訴人罪刑之基礎，自屬違法。

㈡、一般人在與他人共同施用安非他命時，為避免浪費安非他命之殘渣，皆以同一吸食器輪流施用，但上訴人、林長興於遭警查獲時，身上皆各攜帶有吸食器一個，足見上訴人辯稱其與林長興係分別於不同之時地施用安非他命，並未轉讓安非他命予林長興乙節，應屬可信，且司法機關近來對毒品查緝甚嚴，致毒品取得不易，價格昂貴，又林長興於本案急欲入上訴人於罪，並無朋友之情義，如何願將價格昂貴之安非他命與上訴人互通有無，原判決認定上訴人有無償轉讓安非他命予林長興之行為，即已違背經驗法則及論理法則。

㈢、上訴人於法院審理時雖曾坦承與林長興共同出資購買安非他命並一起施用，但此係指其在九十五年十月二十日經警查獲前之行為，原判決竟誤認上訴人已坦認於案發當日有與林長興共同施用安非他命，亦與卷內資料不相符合云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於轉讓第二級毒品部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人轉讓第二級毒品（累犯）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。

對林長興始終堅指上訴人確有於九十五年十月二十日晚上九時許，在雲林縣西螺鎮鹿場里某處，轉讓安非他命予渠一次之證言，如何之足以採信；

林長興雖亦自白曾轉讓安非他命予上訴人，但因此部分未據起訴，如何之不得併予審判；

上訴人諉稱林長興因與其一起被警查獲，認係遭其陷害，乃誣指其有轉讓安非他命，且其於九十五年十月二十日在鹿場里遇到林長興時，已施用過安非他命，林長興亦早在該處施用安非他命，當時其並未轉讓安非他命給林長興施用云云，如何經查均與事實不符，不足採信，亦皆已詳加說明。

上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體表明，上訴意旨㈠仍執陳詞，以上訴人於案發日至鹿場里時，並未轉讓安非他命給林長興施用，林長興因誤會遭上訴人陷害致被警查獲，乃挾怨誣指上訴人有轉讓安非他命行為，但林長興之證述前後不一，其自白轉讓安非他命給上訴人施用部分之犯行，復未經追訴，所證顯不足採信云云，據以指摘原審採用林長興之證言資為判決之依據為違背法令，係以自己之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。

且查：依卷內資料，上訴人於警詢、偵查、第一審及原審，均坦陳於案發前即常與林長興一起施用安非他命，於第一審更供陳其確與林長興於九十五年十月二十日，在西螺鎮鹿場里某處一起施用安非他命；

林長興亦證陳其與上訴人係朋友關係，曾互請施用安非他命，足見上訴人與林長興於案發前甚有交情，則渠等於為警查獲時，雖分別經警自渠等身上扣得安非他命吸食器各一個，亦難據此即謂上訴人於案發當晚並無轉讓安非他命予林長興施用之犯行。

原判決亦無上訴意旨㈡所指與經驗法則、論理法則相違背之違法。

至上訴意旨

㈢所指，則純以自己之說詞，為單純之事實上爭辯，且與卷證資料不符，顯非依卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 五 日
Ｍ