最高法院刑事-TPSM,96,台上,5876,20071102

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八七六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃紹文律師
江雍正律師
許乃丹律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 楊丕銘律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年三月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第六五五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一九０四《第一審判決及原判決均漏載》、二八九七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）以共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂罪，處甲○○有期徒刑柒年拾月，褫奪公權柒年；

乙○○有期徒刑肆年，褫奪公權參年；

扣案大麻植株壹仟壹佰零壹株，並宣告沒收之，固非無見。

惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。

原判決雖據上訴人乙○○於民國九十三年二月二十日、同年七月三日及同年八月二十三日在檢察官偵查時之供述，認定：甲○○自九十二年四至六月間某日，即與乙○○共同基於不法所有意圖，謀議利用職務上機會，詐取查獲大麻植株檢舉獎金，議定先由乙○○設法找尋大麻種子後，再覓其他不知情之人，配合栽種大量的大麻植株，乙○○則以秘密證人身分，出面檢舉，供甲○○查獲，向政府詐取每株大麻植株新台幣（下同）七百元秘密證人檢舉獎金；

乙○○遂依計畫於九十二年七月底，以大麻植株每株可有四千五百元市價行情，游說原無犯意之吳豐裕與其共同栽種大麻，乙○○則在吳豐裕允為種植大麻後，於九十二年七月二十四日，向甲○○檢舉吳豐裕意圖販賣毒品而種植大麻案，甲○○因而於九十二年十月十六日上午查獲吳豐裕等情（原判決第二頁第十一行至二十六行、第六頁第十一至十五行）。

惟上訴人乙○○除於九十二年七月二十四日，向上訴人甲○○檢舉吳豐裕意圖販賣毒品而種植大麻案外，並於同年六月及八月間，亦分別向台南市警察局第二分局偵查員黃瑞星、內政部警政署刑事警察局偵查員林銀樹提出同一內容之檢舉，迨本件案發前一日即九十二年十月十五日，乙○○並再通知黃瑞星警員前往查緝吳豐裕等情，為證人即警員林銀樹、黃瑞星於九十三年二月十二日在檢察事務官及黃瑞星嗣在原審九十六年三月十五日審理中證述在卷（見九十三年度偵字第一九０四號卷第二卷第四十二頁、六十八頁、原審卷第二卷第一六一至一六三頁）。

苟上開筆錄所載無誤，依原判決之認定，上訴人等二人自九十二年四至六月間某日，即已共謀利用職務上機會，詐取查獲大麻植株檢舉獎金，何以上訴人乙○○於同年六月及同年八月間，仍向警員黃瑞星、林銀樹分別檢舉吳豐裕有涉嫌種植大麻之犯行，並於本件案發前一日即九十二年十月十五日，仍要求黃瑞星警員逕行前往查緝吳豐裕？原判決就上開警員黃瑞星、林銀樹有利上訴人等二人之證述，究竟如何不足採取，未說明其取捨之心證理由，遽行判決，有判決理由不備之違法。

（二）有罪判決主文之諭知與事實認定及理由說明，不相一致者，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定之判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決主文就上訴人乙○○所處之刑部分，諭知應處「有期徒刑肆年，褫奪公權參年」。

乃其理由竟說明：「……對渠等二人分別量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條規定，分別宣告（甲○○）褫奪公權七年、（乙○○）四年，以資懲儆。」

（原判決第三十一頁第十三行），致關於上訴人乙○○部分，其主文之記載與理由說明不相適合，自有判決理由矛盾之違法。

（三）證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。

證人除有依法不得令其具結之情形外，於偵查或審判中均應使其具結，以擔保證言係據實陳述，若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言能否認為係合法之證據資料，自應於理由中詳為論述，並說明所憑之依據，始臻完備。

原判決援引共同正犯乙○○於九十三年八月二十三日在檢察官偵查時之供述作為上訴人等二人不利認定之論據之一（原判決第十五頁第十八至二十七行）。

惟檢察官於偵查時，未依上開規定適用人證之調查程序，使上訴人乙○○立於證人之地位依法具結而為陳述，有九十三年八月二十三日乙○○之訊問筆錄在卷可憑（見九十三年度偵字第一九０四號卷第四卷第三０六至三０九頁），上開供述證據，是否具有證據能力？抑或究竟如何符合法定例外具有證據能力之情形？原判決未予闡述說明論述，尚嫌理由欠備。

（四）原判決事實認定：「行政院海岸巡防署海洋巡防總局（下稱海巡總局）直屬船隊隊員丁嘉慶於九十三年一月二十八日簽呈公文，報請查獲本件大麻檢舉獎金七十七萬零七百元及緝獲獎金二十三萬一千二百十元（共計一百萬一千九百十元），惟其後因台灣台南地方法院檢察署檢察官循線偵辦此案，經海巡總局函轉內政部審核時，發現本案尚有疑義，而未通過核發前開檢舉獎金，致此詐取獎金部分未能得逞。」

等情（原判決第六頁第十六至二十二行）。

惟於理由內就上訴人等二人如係利用不知情之丁嘉慶詐取獎金，是否構成間接正犯，並未說明，亦有判決理由不備之違誤。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
Ａ