最高法院刑事-TPSM,96,台上,5928,20071108

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九二八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 顏伯奇律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年七月三十一日第二審判決（九十六年度選上字第五四四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五度選偵字第一六、四○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係嘉義縣朴子巿巿民代表會副主席，為使民國九十五年鄉鎮市民代表暨村里長選舉嘉義縣朴子市內厝里里長候選人莊清芳順利當選，竟與李銘賢及莊清芳共同基於對於有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡，先於九十五年五月間某日，李銘賢向莊清芳表示可以協助買票，經莊清芳同意後，被告於同年五月二十二日上午九時三十三分八秒，以其不知情之大嫂陳玫婉所申設之0000000000號行動電話，撥打李銘賢住處（○五）0000000號電話，約李銘賢至嘉義縣朴子市「春川宮」後方巷子見面，嗣李銘賢抵達後，被告向李銘賢表示可開始幫莊清芳買票，並詢問李銘賢可買幾票，經李銘賢表示五十票後，被告請李銘賢先返回家，等待電話通知至上述巷子拿錢，旋於同（二十二）日上午十時二十九分，被告再以上開電話通知李銘賢至上述巷子，約十餘分鐘雙方抵達後，被告交付五萬元（新台幣，下同）給李銘賢，囑咐李銘賢開始以每票一千元之代價為莊清芳買票，李銘賢旋以每票一千元之代價，先後連續對內厝里有投票權人，為下列買票賄賂行為：㈠由李銘賢前往張謝厭位於內厝里六鄰內厝四十八號之一住處，交付四千元給有投票權之張謝厭，要求張謝厭及其餘有投票權之家屬張三元、張文正及李小華等人，於同年六月十日行使上開里長選舉投票權時，投票予莊清芳，張謝厭即基於有投票權人收受賄賂之犯意，當場收受並允諾之。

惟除張謝厭自身所收受之一千元以外之其餘賄款三千元，張謝厭則未轉交張三元、張文正及李小華等人，而止於預備賄選。

㈡由李銘賢前往涂詹阿枝（業經檢察官為不起訴處分確定）位於內厝里六鄰內厝四十八號之二住處，交付四千元給涂詹阿枝，要求涂詹阿枝及其有投票權之家屬涂海泉、涂明璋及涂明新等四人，於同年六月十日行使上開里長選舉投票權時，投票予莊清芳，並經涂詹阿枝收受同意。

惟涂詹阿枝因未在上址繼續居住四個月以上，並非有選舉權人，且涂詹阿枝亦未將其餘賄款三千元轉交涂海泉、涂明璋及涂明新等三人，而止於預備賄選。

㈢由李銘賢前往黃開春位於內厝里六鄰內厝四十八號住處，交付六千元與有投票權之黃開春，要求黃開春及其餘有投票權之家屬王沛綺、黃俊雄、黃崇智、黃崇仁及黃呂反等六人，於同年六月十日行使上開里長選舉投票權時，投票予莊清芳，並經黃開春收受同意。

惟除黃開春自身所收受之一千元以外之其餘賄款五千元，黃開春未將其餘賄款轉交王沛綺、黃俊雄、黃崇智、黃崇仁及黃呂反等五人，而止於預備賄選。

嗣經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動查察，並扣得李銘賢預備行賄之現金一萬一千元，始悉上情，認被告涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項及第二項之罪。

惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告甲○○共同連續對於有投票權人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：（一）事實審法院就檢察官所提出被告以外之人於審判外之陳述，於被告聲明異議時，仍應調查審認該被告以外之人於審判外之陳述，是否為先前經詰問之證詞或鑑定意見，或為先前不一致的陳述，或為審判中有未能作證情形者之陳述，以定其是否具有證據能力，不得僅以被告對其聲明異議，即否定其證據能力，而逕予排除。

此所謂先前經詰問之證詞或鑑定意見，係指被告以外之人在先前之刑事訴訟程序或其他訴訟程序中由法官依證人（包含鑑定證人）或鑑定人身分訊問調查並經被告或其辯護人詰問之陳述；

及於偵查中由檢察官依證人或鑑定人身分訊問調查並經被告或其辯護人詰問之陳述，而未具有顯不可信之情況者而言。

所謂先前不一致的陳述，係指被告以外之人在先前之刑事訴訟程序或其他訴訟程序中，由法官依證人或鑑定人身分訊問調查而未經被告及其辯護人之一詰問之陳述，或依證人、鑑定人以外之身分（包括依被告、被害人、告訴人及其他身分）向法官所為之陳述，與審判中立於證人地位所為陳述不符時，其先前之陳述；

暨被告以外之人於偵查中，由檢察官依證人或鑑定人身分訊問而未經被告及其辯護人之一詰問之陳述，或依證人、鑑定人以外之身分向檢察官所為之陳述，與在審判中立於證人地位所為之陳述不符時，先前之陳述未具有顯不可信之情況者；

以及被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中依被告或證人或其他身分所為之陳述，與在審判中立於證人地位所為之陳述不符時，先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者而言。

而所謂審判中有未能作證情形者之陳述，係指於審判中因死亡，或身心障礙致記憶喪失或無法陳述，或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形，而未能作證之被告以外之人，於先前之刑事訴訟程序或其他訴訟程序中由法官依證人或鑑定人身分訊問調查而未經被告及其辯護人之一詰問之陳述，或依證人、鑑定人以外之身分向法官所為之陳述；

與於偵查中由檢察官依證人或鑑定人身分訊問調查而未經被告及其辯護人之一詰問之陳述，或依證人、鑑定人以外之身分向檢察官所為之陳述，未具有顯不可信之情況者；

以及於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中依被告或證人或其他身分所為之陳述，經證明具有可信之特別情況且為證明犯罪事實存否所必要者而言。

本件被告及其辯護人對檢察官就起訴指控被告涉有前述犯行所提出共同被告李銘賢於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）詢問時及檢察官偵查中所為不利於被告之自白，雖以該等李銘賢自白，為被告以外之人於審判外之陳述，而否認其具有證據能力；

然查李銘賢在第一審及原審審判中，曾以證人身分到場具結陳述，並接受被告之辯護人及檢察官之交互詰問，證述：其持向張謝厭等人買票賄選之款項，係自己拿出來，並非被告交付云云，與其於嘉義縣調查站詢問時及檢察官偵查中之自白明確指稱：被告交付款請其幫莊清芳向張三元之妻（張謝厭）等人買票賄選等情，不相符合；

則李銘賢於嘉義縣調查站詢問時所為不利於被告之自白，是否具有較可信之特別情況且為證明犯罪事實存否所必要，而為具有證據能力之先前不一致的陳述？其於檢察官偵查中所為不利於被告之自白，是否未具有顯不可信之情況，而亦為具有證據能力之先前不一致的陳述？原審自應予調查審認，以定其是否具有證據能力。

乃原審竟未予調查釐清，即遽以被告及其辯護人主張李銘賢於嘉義縣調查站詢問時之自白，為審判外陳述，無證據能力為由，而否定李銘賢於嘉義縣調查站詢問時所為不利於被告之自白之證據能力，就李銘賢於檢察官偵查中所為不利於被告之自白是否具有證據能力，則不予論斷說明，而逕予排除不採，自難認為適法。

（二）證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。

證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權；

然證人行使此項權利，應視訊問與其應回答之內容是否會導致或增加其本人或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰之危險而定，不能為全面之拒絕，如訊問與其應回答之內容不會導致或增加其本人或與其有前述關係之人受刑事追訴或處罰之危險，即不得拒絕證言。

卷查李銘賢依被告（或犯罪嫌疑人）身分接受檢察官訊問時，坦承：被告交付款項請其幫莊清芳向張三元之妻（張謝厭）等人買票賄選等情，已放棄緘默權而自白幫莊清芳買票為賄選之犯行；

檢察官且係在其自白之後，就同一事實，於同一偵查程序，命李銘賢立於證人地位接受調查；

則檢察官之訊問與李銘賢所應回答之內容，似不會增加李銘賢本人或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰之危險。

如果無訛，李銘賢即不得拒絕證言，檢察官於訊問李名賢之前，未告以得拒絕證言，亦未侵害其拒絕證言權。

乃原審未詳予調查審酌，遽以被告及其辯護人與李名賢均主張檢察官命李名賢立於證人地位接受訊問，未踐行告知「得拒絕證言」之義務為由，即否定李名賢在偵查中之證言之證據能力，亦有可議。

檢察官上訴意旨，指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十四 日
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