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最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八四三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十六年八月三日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二七一九七、九十年度偵字第二四七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得販賣及持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國八十九年十一月三十日十五時三十分許，在高雄市前鎮區○○○路與成功路口，與袁家騏、吳咏松談妥欲交易之甲基安非他命數量及價錢後，向綽號「忠哥」之陳泰忠借用車牌號碼六Ｋ－七三七七號自用小客車，駛往高雄地區某不詳地點拿取甲基安非他命，欲交付予袁家騏、吳咏松。
嗣於同日十六時三十分許，上訴人駕駛該車返回凱旋四路與成功路口，未及將甲基安非他命交付予袁家騏、吳咏松時，即為警當場查獲而未遂，並在該車內副駕駛座腳踏板處扣得其所有以茶葉鋁箔袋包裝之甲基安非他命五包（驗前計毛重五０三九．九公克，驗後計毛重五０三九公克）等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠、認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不得以擬制推測之方法，為判決之基礎。
原判決以上訴人否認有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，所辯：伊不認識袁家騏、吳咏松，並未在案發地與彼二人交談，而係向綽號「忠哥」者借用六Ｋ－七三七七號自用小客車前往長庚醫院高雄分院探視住院之友人江榮木，返回原處時為警查獲裝甲基安非他命之茶葉鋁箔袋五袋，原已放在車上，並非伊所有等語，不足採信。
但究竟有何積極證據證明上訴人在案發地與袁家騏、吳咏松見面係商談買賣甲基安非他命之事，並已談妥交易數量及價錢，未詳予調查說明，即以上訴人並無施用安非他命之行為，扣案之甲基安非他命毛重達五千零三十九公克之多，顯非供自己施用，而袁家騏、吳咏松均有施用安非他命之前科，上訴人與彼等見面後即駕車離去，返回後在車上被查獲扣案之安非他命等語，推測上訴人確有已與袁家騏、吳咏松在查獲地談妥購買安非他命事宜，尚未及交貨即為警查獲，而為有罪之認定，難謂允當。
㈡、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。
原判決引述證人即查獲本案之員警顏浡宇（原名顏振裕）於偵查中證稱：「有線民向我們提出檢舉袁家麒向被告接洽毒品之事，我們從屏東跟蹤該車到高雄，在成功路、凱旋路口，看見袁家麒、吳咏松與另一人……一起下車站在車後，被告即從對面超商走向他們三人，談了二、三分鐘後，……被告就將車開走，往旗津方向行駛，我們要跟蹤，因要廻轉來不及，就放棄跟蹤，繼續在超商外埋伏，經過一個小時後，被告將車開回來，我們……在車上右前座腳踏板上查獲五包茶葉袋，……發現是（甲基）安非他命。」
於原審證稱：「有人檢舉我們就到屏東勘查地形，剛好有一部車子（六Ｋ－七三七七）出來，我們就跟蹤到凱旋路與成功路口，……車上的人下車到對面超商，有人出來跟這批人講話，後來有一個人就進入車上，車子就開走往旗津方向走，我們尾隨大約五分鐘就沒有看到車子，就馬上折返到超商附近等，之後那輛車子回來我們上前臨檢，在車上查扣到如扣押物品清單所示之物品……」等語。
而認定袁家麒、吳咏松確係在查獲地點與上訴人商談購買甲基安非他命事宜，嗣後上訴人向「忠哥」借車前往拿取甲基安非他命返回查獲地點，未及交付，即為警查獲。
然卷查原審法院上訴審審理中顏浡宇證稱：「我們接獲線報屏東的工廠有毒品，我們是在屏東鐵工廠跟監到凱旋路的查獲地點，……他們走到超商那裏和甲○○談話。」
「（你有聽到他們的談話內容？）沒有，看到甲○○開他們的車離開，……把車開去那裡不知道……」、「（事後你們是否有再到鐵工廠查緝？）有的，有查獲四個人及一些毒品。」
楊志旺證稱：「線報那邊有毒品，……我們看到鐵工廠有人開車出來，我們就跟監到高雄查獲地點，跟監時候甲○○並沒有在車內，他是來到現場和車內的人交談之後再開那部車離開的……」「（你們是否有看到被告取毒的行為？）是沒有看到」「（被告是否有和車上的人談話？）有談話，但距離很遠談話內容沒有聽到」各等語（原審法院上訴審卷第五十五頁至五十八頁）。
準此，則承辦本案之員警顏浡宇、楊志旺等所接到之線報，究係袁家麒與上訴人接洽毒品之事，還是屏東的鐵工廠有毒品，即有欠明瞭，而待查明。
倘係鐵工廠有毒品，上訴人所駕駛查獲有毒品之車子，又係袁家麒等在查獲地始借上訴人使用，監控之員警，如未聽到上訴人與袁家麒談話之內容，也未見到上訴人自何處取得安非他命放在車上，則上訴人案發時與袁家麒等見面之目的為何？是否商談毒品之交易？扣案之毒品何來？是否為上訴人所有放置在該車上？亦非全無疑義？此因攸關上訴人有無本件之犯行，自有調查釐清之必要。
原判決對此未詳予審究，遽為上開論斷，尚有未洽。
㈢、原判決事實欄記載，查獲扣案甲基安非他命之六Ｋ－七三七七號自用小客車，係上訴人向綽號「忠哥」之陳泰忠借用等情。
但於偵查中陳泰忠已否認其綽號為「忠哥」及有將該車借與上訴人使用，並陳稱：該車於八十九年八月二十日已被蔡宏圖開走等情。
上訴人亦供稱：車子不是向陳泰忠借的。
證人顏浡宇亦當庭指證稱：駕駛該車到現場之人非陳泰忠等情（八十九年度偵字第二七一九七號影印卷第二十七頁背面、二十八頁正面、三十頁背面）。
原判決此部分事實認定尚與卷存資料不盡相符，亦有可議。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。
按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。
原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 賴 忠 星
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
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