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最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八五二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月六日第二審更審判決（九十五年度重上更㈧字第三六二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第六五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台南縣佳里鎮鎮公所（下稱佳里鎮公所）祕書，因該鎮海澄里番子寮垃圾場即將於民國八十四年二月四日封閉，乃由鎮長黃仙井（已死亡）指示其主管辦理購置垃圾掩埋場應急用地之相關事宜，為依據法令從事公務之人員。
被告明知台南縣七股鄉鄉民郭善從並非坐落台南縣佳里鎮○○○段第一四七四、一四七五、一五一三號三筆土地（下稱系爭土地）之地主，亦未購得系爭土地。
竟基於圖利郭善從之意思，令郭善從以地主身分參加佳里鎮公所八十四年一月二十八日購置垃圾場應急用地購置小組會議（下稱購置小組會議），而由郭善從以每分地新台幣（下同）三百萬元之價格將系爭土地出售予佳里鎮公所。
嗣八十四年二月間，郭善從再分別以每分地二百五十萬元及二百十七萬元之價格向地主王丁富及劉清池二人購入系爭土地，且倒填地主交付委託書之日期至八十三年十二月二十七日及八十四年一月二十七日後，交與被告。
被告再指示佳里鎮公所代理清潔隊長即共同被告李天祥（已判處公務員登載不實罪刑確定）基於共同偽造文書之犯意聯絡，作成八十四年一月間成立購地小組之不實內容簽呈後，而由被告會同李天祥與郭善從簽訂不動產買賣契約，且以先支付九成定金之極優惠方式簽約圖利郭善從，使郭善從順利賺得四百五十二萬六千九百六十元之差價利益。
因認被告牽連觸犯貪污治罪條例第六條（第一項）第四款之圖利罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌。
經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：刑法第二百十三條之公務員明知不實之事項登載於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，而維公文書之公信力。
本罪係公務員明知不實，仍故以反於事實之事項，登載於其所掌之公文書，而有致公眾或他人受損害之虞，為其構成要件；
所謂明知不實事項而登載，祗須登載之內容失真出於明知，致所登載之基礎事實有所不實，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減。
此項反於事實所作成之文書，祇要就客觀上為一般觀察，顯有生損害於公眾或他人之虞者，即屬相當；
實際上有無生損害於公眾或他人，或損害是否已彌補，或該公務員之同僚或長官，於會簽或核批該文書時，已否知其為不實，能否受其矇蔽，均不足以阻卻其犯罪之成立。
又刑法上之行使登載不實文書罪，以行為人本於該文書內容有所主張為成立要件，公務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃其職務上層轉，並非自己持用該文書對於內容有何主張，尚與行使有別。
原判決既認定佳里鎮公所於八十四年一月二十八日召開上揭購置小組會議前，並未組成購地小組，原判決附表（下稱附表）二之購地小組簽呈係已判決確定之李天祥於同年二月三日製作，將簽呈日期倒填為八十四年一月，而有不實之情事；
並說明被告所辯於召開上開會議之前，鎮長黃仙井已口頭指派購地小組成員云云，顯非實情並無足取之理由綦詳（見原判決第二○頁倒數第六行至第二二頁第三行、第二三頁到數第二七行至第二六頁第二○行）。
再依證人李天祥及謝國賢（佳里鎮公所民政課課長）均證稱被告於八十二年二月初要謝國賢在附表一「擬訂立系爭土地買賣契約書草案」之簽呈會簽蓋章時，因謝國賢質疑該公所並未成立「購地小組」，且其亦非成員，故而拒絕蓋章，始由被告臨時指示李天祥製作附表二之簽呈等情，則黃仙井於原審上訴審所稱：「（你何時指示何人要組購地小組？）日期忘了，因舊的垃圾場表示要封掉以後，我叫甲○○要組購地小組」云云，即屬子虛。
卷查，佳里鎮公所八十三年十二月十日至八十四年三月三十一日全部課室主管，計有人事室、民政課、建設課、主計室、財政課、果菜市場、清潔隊、兵役課、政風室、農業課主管等共十人，有該公所九十三年二月二十六日所人字第○九三○○○二六一一號函可稽（見原審更㈥卷<一>第一四二、一四三頁），而八十四年一月二十八日之購置小組會議，係由該公所農業課長黃連章、財政課長葉豐明、政風室主任王逸民、主計室主任丁家芬等四人「列席」（出席人員為鎮民代表徐正男等八人與系爭土地出賣人郭善從），亦有該次會議紀錄可佐（見原審更㈥卷<一>第二七五至二七七頁），而「餘者（即其他課室主管）因與購地無關故無出席」等情，並據佳里鎮公所九十四年五月二日所清字第○九四○○○四四○五號函復原法院敘明在卷（見原審更㈦卷第一四三頁）。
凡此，已與附表二簽呈說明段記載：「購地小組成員，由本鎮鎮民代表全體及本所各課室主管組成」之內容並不相符，則附表二之簽呈除日期不實外，併有一部內容失真之情形，所謂成立「購地小組」，應為事後彌縫之舉甚明。
被告既明知佳里鎮公所為辦理購置緊急垃圾場用地，並未成立購地小組，竟於事後指示亦明知之李天祥於其職務上所製作之公文書簽呈上為上開不實之記載，並會簽各相關課室主管，轉陳被告、鎮長黃仙井核判，已難謂無使鎮公所公文書之公信力受損害之虞，能否謂不該當於公務員不實登載罪之共同正犯，尚非無疑。
至於會簽者是否亦知悉該文書為不實，當與本件犯罪之成立不生影響。
原判決未審究及此，徒以：「李天祥作成附表二之簽呈，雖有倒填日期之不實情事，但並無行使登載不實文書之犯意，亦無『以偽作真』之欺罔行為，於送請各課室主管會簽，各課室主管就該簽呈上所載明之不實日期應可知悉，並可在該簽呈上加註意見或日期，該簽呈應僅係事後補送告知各課室主管；
又李天祥製作該文書即附表二簽呈既係本於黃仙井之授意，是否成立購地小組及小組之成員如何，其權限又在黃仙井，從而該簽呈雖有倒填日期之情事，亦難認有何致生損害於公眾或他人之情事」等由，維持第一審此部分無罪之判決，殊嫌速斷，自難昭折服。
檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 五 日
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