最高法院刑事-TPSM,96,台上,5858,20071101

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八五八號
上 訴 人 甲○○
29號
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月六日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四四二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○前於民國八十六年間，因違反山坡地保育利用條例，經原審法院判處有期徒刑十月，緩刑五年確定。

緣桃園縣蘆竹鄉○○○段草子崎小段如原判決附表（下稱附表）所示地號之土地均屬主管機關依山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條規定核定公告之山坡地，上訴人與已判刑確定之蘇阿水及其他地主曾共同出資，擬開發包含附表所示土地在內之區域，作為休閒農場或老人安養中心，惟上訴人於八十五年十二月間擬具之水土保持計畫未獲桃園縣政府核准，而予擱置。

迨八十七年間，上訴人與蘇阿水獲悉台灣省政府農林廳水土保持局第一工程所（下稱水保局）擬於附表所示之部分土地上辦理「外社㈤農路改善工程」，二人即表示同意水保局使用其土地作為道路及工程之取土點，水保局因苦於經費不足，而同意業主就上開工程擬經路線之部分基礎工程，先行加強（墊高）。

上訴人與蘇阿水獲此機會，乃共同基於開發作為休閒農場以圖利之犯意聯絡，均為水土保持義務人，未擬具水土保持計畫，且明知夾雜其間如原判決附圖（下稱附圖）所示紫色、藍色及紅色區域中之斜線部分，係國有未登錄之土地，亦屬主管機關依山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條規定核定公告之山坡地，竟未徵得該國有土地管理機關之同意，亦未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，擅自從八十七年九月底起，共同出資，並由上訴人負責僱用不知情之工人賴增鎮及不詳姓名之工人數人，於附表所示之土地及前開國有山坡地上大面積開挖（約在附圖虛線道路及黃線道路之間），墾殖成平台駁坎且修築道路鋪設柏油，達約四公頃，同時將開挖之土石，堆置於如附圖紅色區域中之斜線部分及藍色部分，面積達○‧○一五四公頃，而在山坡地內從事林地開發利用所需之修築農路、開挖、整地行為，致生水土流失之結果。

嗣於八十七年十月十九日為桃園縣政府農業局發現，行文制止不從，台灣桃園地方法院檢察署檢察官於同年月三十一日前往勘驗時，仍有「怪手」在現場等情。

因而撤銷第一審判決，依想像競合犯，從一重改判論處上訴人共同水土保持義務人，違反於山坡地內從事林地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地作業，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，致生水土流失罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。

而水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項之罪，以在山坡地或林區內擅自墾殖、占用或未依規定從事開發，為犯罪構成要件之一。

所謂「山坡地」，依水土保持法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上之一者，劃定範圍，報請行政院核定之公、私有土地而言。

原判決認定上訴人未擬具水土保持計畫，擅自在主管機關公告之公、私有山坡地，大面積開挖，墾殖成平台駁坎且修築道路鋪設柏油，從事林地開發利用所需之修築農路、開挖、整地行為，致生水土流失之結果，係犯水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項前段之罪，並依想像競合犯規定從一重處斷。

惟上訴人擅自墾殖、占用及未擬具水土保持計畫從事開發之地點，是否在依水土保持法第三條第三款規定，核定公告之「山坡地」範圍內？並未說明其所憑之依據，自屬理由不備。

㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

原判決事實雖記載，上訴人於附表所示之土地及國有山坡地上大面積開挖（約在附圖虛線道路及黃線道路之間），墾殖成平台駁坎且修築道路鋪設柏油，達約四公頃。

但所謂「約在附圖虛線道路及黃線道路之間」，依該附圖所示，為南北縱向，略呈狹長型之土地，其幅員廣闊，何處遭非法開挖？並無明確之位置。

則上訴人所擅自墾殖、占用或從事開發之土地，究竟坐落於何地號土地之上？有無侵害公有山坡地？所謂面積達約四公頃，其認定之依據何在？均屬無憑判斷。

原審未予究明，即遽行判決，自嫌速斷。

㈢、有罪之判決書應記載犯罪事實，且其認定之犯罪事實，必須符合犯罪構成要件之具體社會事實，始足為適用法律之依據。

水土保持法第三十三條第三項前段之罪，以違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失為構成要件。

原判決事實雖記載，上訴人於附表所示之土地及國有山坡地上大面積開挖（約在附圖虛線道路及黃線道路之間），墾殖成平台駁坎且修築道路鋪設柏油，達約四公頃，同時將開挖之土石，堆置於如附圖紅色區域中之斜線部分及藍色部分，面積達○‧○一五四公頃，而在山坡地內從事林地開發利用所需之修築農路、開挖、整地行為，致生水土流失之結果。

但上開行為，是否違反水土保持法第十二條至第十四條規定之一？究竟違反第十二條至第十四條之何條項？事實欄並未記載，理由內亦毫無說明。

則上訴人之行為，究竟該當於何條項之犯罪構成要件？即屬無憑判斷，尚不足為適用法律之依據。

㈣、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。

原判決事實認定，上訴人於附表所示之土地及國有山坡地上大面積開挖，墾殖成平台駁坎且修築道路鋪設柏油，達約「四公頃」，同時將開挖之土石，堆置於如附圖紅色區域中之斜線部分及藍色部分，面積達「○‧○一五四公頃」（見原判決第二頁第二十三行至第二十七行）。

然其理由卻說明：「被告（即上訴人）等確在附表所示之土地及前述國有山坡地上大面積開挖，墾殖成平台駁坎且修建農路鋪設柏油，面積達『○‧○一五四公頃』；

同時將開挖之土石，堆置於如附圖紅色區域中之斜線部分，面積約『四公頃』」（見原判決第九頁第九行至第十四行）。

則上訴人擅自開挖，墾殖成平台駁坎且修築道路鋪設柏油之面積，究為約「四公頃」或「○‧○一五四公頃」？其事實之認定與理由之說明，不相適合，有理由矛盾之違誤。

本院前次發回意旨業已指摘及此，乃更審後判決，其違誤之情形仍然存在。

㈤、水土保持法第三十二條第五項規定，犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，係採義務沒收主義，法院並無自由裁量之權。

原判決認定，上訴人擅自在國有山坡地上大面積開挖，墾殖成平台駁坎且修築道路鋪設柏油之行為，係犯水土保持法第三十二條第一項之罪。

如果無訛，則其「墾殖成平台駁坎且修築道路鋪設柏油」之工作物，是否應依前揭規定諭知沒收？原審未予審酌，復未說明不予沒收之理由，亦有違誤。

以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。

另原判決既認定，上訴人係僱請不知情之工人為之，該行為有無間接正犯之適用？未予說明。

又中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於九十六年七月十六日施行，案經發回，均應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 五 日
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