最高法院刑事-TPSM,96,台上,5872,20071102

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五八七二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
路22號
乙○○
116號
丙○○
街164之1號6樓
上列上訴人等因被告等常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月十一日第二審判決 (九十二年度上訴字第三三三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一九六六五號、九十一年度偵字第二八四一號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於常業詐欺部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷改判部分（即常業詐欺部分）：本件原判決維持第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○共同常業詐欺部分之科刑判決，駁回其三人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）、認定之事實與所憑之證據不相符合者，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。

本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○、丙○○均明知綽號「小張」之不詳姓名成年男子組成刮刮樂詐騙集團，為貪圖錢財，仍先後自不詳時間，甲○○先受僱於「小張」，乙○○、丙○○則經甲○○之引介，亦加入該集團，由丙○○負責駕駛計程車為掩護，載運甲○○、乙○○至全省各地郵局、銀行，以「小張」所交付之金融卡、密碼提領現金，再由甲○○交給「小張」，彼等基於共同犯意聯絡，由「小張」等不明人士向如原判決附表一所列二十二位被害人詐騙將近三百萬元（新台幣，下同），嗣於民國九十年十一月二十日上午七時三十分許，丙○○駕駛營業小客車搭載甲○○、乙○○二人，在台北縣蘆洲市○○路刷卡提款時，為警查獲等情。

而乙○○迭指其係九十年十月底才從雲林北上受僱於人（見偵查卷第十

六、六八、一五七頁），原判決亦援引乙○○於偵查中所稱：「今年十月底左右，我從雲林上來找工作，住在吳（振榮）家，他以每個月三萬元薪水僱用我……」等語，倘上開供述不虛，乙○○似係自九十年十月底始受僱於人，而涉及本件犯行。

又原判決附表一編號六郭新美第一次至第八次匯款係在九十年十月十六日之前；

編號八李俊雄第一、二次匯款係在九十年十月二日之前；

編號十五施彬彬係九十年八月七日匯款；

編號十七陳焙煜第一、二次匯款均係九十年十月四日。

皆發生在乙○○受人僱用之前，自不能令其共同負責。

原判決未將該部分事實排除，逕認乙○○與甲○○、丙○○、綽號「小張」基於共同犯意聯絡，由「小張」等不明人士向如原判決附表一所列二十二位被害人詐騙云云，於法尚有未合。

（二）、丙○○指其係自九十年十一月十四日開始受甲○○僱用，甲○○亦為相同之供述（見偵查卷第六八、一五八、一六０頁），原判決不採信其二人之說詞，而認定丙○○係自不詳時間受僱於「小張」，且曾於九十年十月間某日，與不詳姓名之成年男子前往台北縣三重市天台廣場，向盧怡純收取該詐欺集團先前所價購之存摺等資料，供詐欺集團行騙之用。

但丙○○究從何時起受僱於「小張」﹖是否在前述郭新美、李俊雄、施彬彬、陳焙煜等被害人匯款之前﹖事實殊欠明瞭。

原判決未予詳究，並敘明其所憑之依據，遽認丙○○與甲○○、乙○○、綽號「小張」等人，就如原判決附表一所列全部詐騙行為均有犯意聯絡，同有未洽。

（三）、原判決認定：綽號「小張」為避免警方查緝，先以不明方法取得他人失竊或遺失之身分證、金融機關帳戶存摺、金融卡、印章等物，或在報紙刊登廣告向不特定人購買金融機關帳戶存摺、金融卡、印章、身分證影本，再以大量印刷郵件散發廣告之方式，寄送不特定人，而向不特定人詐騙財物等情。

如果無訛，則九十年十一月二十日上午七時三十分許查獲上訴人等三人時，從丙○○之營業小客車內起出如原判決附表二所示之身分證正本二十二張、影本五張、印章三十八枚、存摺九十本、金融卡八十四張等物，或為他人失竊或遺失，或為「小張」直接蒐購所得，並非全部均係「小張」蒐購而來。

乃原判決理由又認前揭物品均係「小張」蒐購後所有，而依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收，事實與理由不相契合，難謂適法。

（四）、扣案如原判決附表三編號一所示之行動電話手機四支，原判決認分別係「小張」及上訴人甲○○、乙○○、丙○○所有，供犯本件常業詐欺罪所用之物，併予宣告沒收。

但上開行動電話何以得認係彼等所有供犯罪所用之物，原判決未為必要之說明，亦嫌理由欠備。

上訴人等三人及檢察官上訴意旨均指摘原判決關於常業詐欺部分不當，非無理由，應認此部分有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回部分（即變造特種文書部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件上訴人甲○○、乙○○共同變造特種文書部分，原審係依刑法第二百十二條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○、乙○○猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 七 日
Ｑ