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最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九０二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 姜義贊律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林亦書律師
趙昌平律師
張毓桓律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十九日第二審判決〔九十五年度上訴字第二三八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一０三七四號、九十二年度偵字第二四三九、一四二一五號（原判決漏植）〕，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○均有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判俱依行為時牽連犯關係，從重論以上訴人等共同公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益罪，處甲○○有期徒刑六年，褫奪公權五年；
乙○○有期徒刑五年，褫奪公權四年；
並皆諭知適當之從刑；
固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四傳聞證據例外規定之情形，經當事人於審判程序同意作為證據，且須該陳述經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。
故被告以外之人於審判外之言詞，經當事人於審判程序同意作為證據，尚需其陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四傳聞證據例外規定之情形，且應於判決內具體說明如何審酌作成時之情況而認為適當，方得採為證據，否則即有違證據法則及理由不備之違誤。
又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有明文。
原判決採納證人張普定、陳振然、馬群超、汪新渝、李清彰、林丕章、鄭文賢、石樹勳、鄭春菊於調查站及偵查中之陳述，資為認定上訴人等本件貪污犯罪事實之證據（見原判決第十三至十七頁，事實及理由欄第參欄第一至九段）。
雖原判決於事實及理由欄第貳欄中說明被告等對於證人陳力瑜、馬群超、張普定調查站、偵查中所言的證據能力不爭執；
對於證人汪新渝、陳振然……林丕章、……李清彰、鄭春菊……石樹勳等人的證言均無意見云云。
然並未敘明上開證人於偵查中之證詞，是否合於刑事訴訟法第一百五十九之一第二項所定傳聞證據例外規定之情形，復未說明如何審酌渠等於調查站及偵查中筆錄作成當時之情況而認為適當，遽認上揭證人之陳述悉有證據能力，自與證據法則相違並有理由欠備之違誤。
㈡、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項分別定有明文；
此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。
故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，其判決於上開法則即有違背。
原判決引用行政院環保署民國九十年三月七日（九０）環署廢字第００一三五七六號函、全數移除工程經費支出明細表、逾期罰款分析表、石樹勳審查會議請假函，資為認定上訴人等犯行之論據（見原判決第十八頁第十七行、第十九頁第十四、二四、二八行）。
惟上開卷證資料，未於審判期日向上訴人等宣讀或告以要旨，有原審審判筆錄可據（見原審卷第一四三至一六八頁），即以未顯出於審判庭之上開證據資料採為判決基礎，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，洵有違誤。
㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」
乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。
而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，尚包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定為起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。
法院就新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。
否則，如僅就原起訴之事實及罪名調查暨辯論終結後，即逕就起訴效力所及之擴張犯罪事實及其罪名或變更起訴書所引之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及變更之新罪名而言，無異剝奪被告正當法律程序之保障，其所踐行之訴訟程序即非合法。
本件檢察官起訴意旨以：⑴上訴人偽造「石樹勳」之署名於簽到表及廠商評比表之行為，係涉犯刑法第二百十條之「偽造私文書罪」，而援引該條文起訴；
⑵起訴事實載明上訴人甲○○有變造採購預算書「呈核簽呈」之行為；
雖起訴法條均未援引刑法第二百十一條、第二百十六條，然此部分既於起訴事實內敘及，亦為原審得審理之範圍。
原判決就檢察官所起訴之事實，依刑事訴訟法第三百條之規定，變更起訴法條，而改論以刑法第二百十六條、第二百十一條之「行使偽造公文書罪」、「行使變造公文書罪」。
但並未於原審行準備程序或審判程序時踐行前述告知變更後罪名之程序，有原審準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷第一０一、一０二、一四三至一六八頁），依上述說明，其所踐行之訴訟程序亦非適法。
㈣、除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結。
刑事訴訟法第一百七十六條之一及修正前、後同法第一百八十六條第一項定有明文。
又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第一百五十八條之三規定甚明。
原判決援引證人汪新瑜、陳振然於民國九十二年五月七日在偵查中之證詞，資為認定上訴人等有本件貪污犯行之判斷（見原判決第十三至十五頁，事實及理由欄第參欄第一至四段）。
但依卷內資料顯示，汪新瑜、陳振然於檢察官當次偵查中所為證詞，並未於訊問前或訊問後具結，又未說明有何不得令其具結之原因（見偵字第一０四三七號卷㈣第五八至六
十、六三至六六頁）。則上開證人之供述證據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以斟酌審認，不無研求之餘地。
原判決就此部分未予論述說明，尚嫌理由欠備。
㈤、原判決事實認定，上訴人等就「規劃設計協辦標案」、「全數移除工程標案」、「全數移除監造計畫標案」，皆於開標前請陳振然向各標案評審委員李清彰、劉勝全、陳文生、李載鳴、洪澤惠等人，傳達應評定張普定（業經第一審法院依協商程序判決確定）所安排公司得標之訊息，再由評審委員依所傳達訊息據以評定得標公司，而以此方式圖利張普定各情（見原判決第
五、九、十二頁，事實及理由欄第壹欄第八段㈠之３、㈡之７、
㈢之３）。若果非虛，則上訴人等與陳振然及前揭評審委員間，是否有犯意聯絡與行為分擔？應否成立共同正犯？尚非全無探研之餘地。
又原判決另認定，乙○○取得「中文公開招標公告資料」簽文後，要求鄉長李清彰以立可白塗去日期，以遂行變造公文書之目的乙情（見原判決第八頁第十八至二十行）；
若屬無訛，則鄉長李清彰是否知情參與？攸關乙○○就該部分犯行，係與李清彰為共同正犯或應成立間接正犯之判斷？原判決就上開二端，均未詳查慎究，遽行判決，同有調查職責未盡之可議。
㈥、上訴人等行為後，九十四年一月二十四日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行，關於刑法第十條第二項公務員之定義，由修法前之：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；
而原貪污治罪條例第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；
其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於九十五年五月五日配合修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年七月一日施行。
原審於九十六年四月十九日為判決時，未依新舊法規定，詳加審認、說明上訴人等之身分，是否與刑法修正前、後之公務員定義均屬相符？僅泛詞此等定義概念並未變更上訴人二人公務員之身分云云（見原判決第二一頁，事實及理由欄第伍欄二之㈡），理由有欠完備。
㈦、原判決載述，八十八年八月十九日上午開標時，甲○○除擔任評審委員外，並基於業務單位立場，與乙○○共同辦理開標作業。
……當日，評審委員石樹勳未到場，為使開標程序一次完成，圖利張普定得以順利得標，竟於會議簽到表偽造「石樹勳」署押一枚，……繼又偽造公務員依政府採購法規定程序製作，以「石樹勳」為名的廠商評比表三份，及其上簽名欄「石樹勳」署押三枚等情（見原判決第十頁，事實及理由欄第壹欄第八段㈠之10）。
惟關於石樹勳之簽名署押，究竟係甲○○或乙○○所偽造？則未予明白認定，尚嫌疏漏。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
一審判決就檢察官起訴之被告甲○○、乙○○、張普定、捷群環保工程科技股份有限公司等係分二次判決，本件檢察官僅就甲○○、乙○○部分判決提起第二審上訴，原判決竟將一審判決全部撤銷，是否妥適？案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
Ａ
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