最高法院刑事-TPSM,96,台上,5918,20071108

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九一八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花
蓮分院中華民國九十六年六月八日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第四０號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十三年度偵字第七五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十年七月間，透過女友汪淑芬承租陳水東所有位於高雄市小港區○○○路六之三號房屋（下稱系爭房屋）後，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十年十月間，在租居處持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。

嗣經警於九十年十月二十六日下午五時十五分許，持搜索票在上訴人上開租居處搜索，當場查扣毒品海洛因二十四包（淨重三六三‧三三公克）、安非他命八包（毛重二七‧六公克）、含有海洛因及甲基安非他命粉末一大包（淨重二九八‧五九公克）、含有海洛因粉末之小夾鏈袋一包（內有三小包）、殘留有海洛因粉末果汁機一台，及其所有預備供販賣毒品使用之小夾鏈袋三十七包、中夾鏈袋四包、電子磅秤一台、海洛因裝填工具一批、研磨機一台、塑膠封口機一台、海洛因壓縮成型機一台等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯之規定從一重論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、判決理由之敍述所援引之證據，須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備或證據上理由矛盾之違法。

原判決理由一已敘明上訴人始終否認有上開犯行，而同理由二、（三）以「２、雖然劉在淦在警詢時指認陳景山之照片即其所稱『三仔』，然卷內並無指認之照片以供本院查證是否為陳景山照片？是否清晰足以辨認？有無認錯？此從陳水東於警詢，依影像而錯指張麗芬為汪淑芬（警卷卷一第十一頁），可知劉在淦誤認之可能性仍屬存在。

倘『三仔』確為陳景山，惟劉在淦在查獲前既已向『三仔』買過一次毒品，欲為本次購買時，理應直接與陳景山接洽，何以仍與被告聯絡購毒之事，益證劉在淦所稱之『三仔』應指被告無疑。」

然警詢卷卷二第十頁內有劉在淦簽名指認「陳景山」正面、側面照片之紀錄，指認時間記載為九十年十月二十六日，與劉在淦警詢之日期相同（同卷第一頁），指認事由則記載：「他是我筆錄中所指認之人沒錯」，有該照片可參，是否即為劉在淦於警詢之指認紀錄？如果無訛，原判決理由說明「卷內並無指認之照片以供本院查證是否為陳景山照片」，並為上訴人不利之論斷，自有證據上理由矛盾之違背法令。

㈡、審理事實之法院，對於依法應行調查之證據，應詳為調查，綜合調查所得之證據資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；

如事實尚非明確，基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，而有應調查之證據未予調查，遽予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決理由二、（三）、說明「３、至警方發動搜索之對象雖係陳景山，然此係因秘密證人C1之線報檢舉在該處販毒者為陳景山。

……並當庭指認所見之人即為陳景山……。

秘密證人C1能清晰知悉陳景山於何時、何地販毒，當可推知與陳景山熟悉，彼等間或有糾葛而假藉友人之名檢舉，不無可能。

……」是否指秘密證人C1因目睹陳景山出入系爭房屋而得以出面指認？然上訴人已否認居住於系爭房屋，且稱查扣之毒品非其所有，而劉在淦於警詢指認陳景山即為綽號「三仔」者，並非上訴人，已如前述，該指認果有照片可參，劉在淦何以猶指認陳景山而非上訴人？原因為何？陳景山於偵查中提出未記載房屋所在之房屋租賃契約書影本一份（偵緝卷第一一二至一一八頁），並於第一審主張係因屋主不識字，又不知地址，才叫伊寫契約，且未寫住址等語（第一審卷第一０二頁），此部分是否屬實？是否足以論斷陳景山確未居住系爭房屋內，且系爭房屋為上訴人管理使用未交予陳景山？又上開秘密證人C1目睹或觀察系爭房屋之期間為何？在該期間內是否亦發現上訴人出入？上訴人與陳景山各出入頻率、活動內容、彼此互動情形如何？系爭房屋究為何人占有使用？凡此俱與扣案毒品是否為上訴人所有攸關，屬對被告利益有重大關係事項，自應再傳喚劉在淦、秘密證人C1予以訊明，乃原判決未予查明即遽為判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。

按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 林 開 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
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