最高法院刑事-TPSM,96,台上,5921,20071108

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九二一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年五月三十日第二審更審判決（九十六年度上重更

㈠字第一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第九一七五、九一七六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人向綽號「小高」者販入海洛因後，因資金不足，乃聯絡友人陳文保合資購買所查獲之海洛因（指原判決附表《下稱附表》編號２所示之海洛因）。

陳文保亦已到庭證述，合資購買之事。

原審不予採納，而為不利於上訴人之認定，自有違誤。

㈡、上訴人於民國九十年五月間，因另案羈押，至九十二年十一月十八日具保停止羈押，嗣於九十三年六月間，復因吸食毒品被查獲。

原審未予詳查，記載上訴人於八十九年十二月十一日第二次假釋後，直至九十二年十一月間，始再次因施用毒品入監執行，其疏失可議之處，對上訴人不公。

㈢、原判決認定上訴人欲交予陳文保而被查扣之海洛因，淨重為一四五‧九九公克（即經換算後，每兩之販入價格約為新台幣《下同》十三萬三千三百三十三元，每兩之賣出價格約為十五萬四千一百二十二元），因而認定上訴人有獲利。

但上訴人被查獲時，該批海洛因之毛重為一八○公克，有九十三年度煙保管字第一一四○號扣押物品清單為證。

原審忽視此有利於上訴人之證據，以錯認之數據認定上訴人圖利，甚為誤謬。

㈣、上訴人在原審已辯解，先付二十萬元給「小高」，待陳文保將六十萬元匯入上訴人指定之帳戶，領出交付給「小高」後，「小高」始將四‧五兩海洛因交給上訴人，並待付清四十萬元尾款，再取回其餘之四‧五兩海洛因。

原判決記載之事實有誤，與證據法則有違。

㈤、原判決以上訴人販入之海洛因，數量龐大，顯非供自己施用，遽認有販賣營利之意圖。

惟上訴人係與他人合資購買，且販賣與持有之區別，在於主觀之犯意，非質與量之問題。

原審未予究明，認定上訴人有營利之意圖，顯係出於擬制或推測之詞。

㈥、海洛因並無特殊之保存方法或期限，若於常溫以塑膠袋密封，應可保存數年。

倘上訴人每日施用五、六公克，扣案之海洛因僅能施用五十餘日。

原判決不予採信，反作不利於上訴人之認定（即認為可施用五年四月餘），自屬違誤。

㈦、原審未採信陳文保經檢、辯詰問之陳述，復未再傳訊陳文保，以查明案情，逕對上訴人為不利之認定，採證違法。

㈧、原審以上訴人無工作收入，又提不出賭場之投資證據，認定上訴人有販賣海洛因之犯行，採證違法。

㈨、最高法院前次發回意旨指出：倘上訴人向「小高」販入「重達一四五‧九九公克之海洛因」，且上訴人於販入後，再賣出予「阿寶」，如果無訛，經以一兩折合約三七‧五公克換算，淨重一四五‧九九公克之海洛因，折合約三‧八九三兩。

原判決（即更審前判決）既認定上訴人係以每兩十七萬元之價格販入，則該批海洛因之購價即約為六十六萬一千八百十元。

如上訴人將約六十六萬多元販入之海洛因，以六十萬元賣出，能否謂為營利？即非無疑。

乃更審後判決，仍認上訴人販賣毒品，似有違法。

㈩、原判決以上訴人販入之海洛因為「一大包」，即有販賣營利之意圖，未憑直接、積極之證據，而出於推測、臆測或擬制之方法，其違法之情形，不言可喻云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十三年九月三十日下午一時許，以一百二十萬元之價格，向綽號「阿秋」之女子，販入淨重三三二‧九二公克之海洛因，置於台北市○○區○○路三一八巷十八號二樓住處伺機販賣時，於同日下午四時十五分許經警查獲，並扣得前揭海洛因（如附表編號１所示）及附表編號３、４、５、７所示之電子秤、針筒、分裝袋、行動電話等供販賣海洛因所用之物。

上訴人（具保後）復於同年十月五日上午，在台北市大同區○○○路○段，與綽號「小高」之男子約定，以一百二十萬元之價格向其購買海洛因九兩（該買價經計算，每兩約十三萬三千三百三十三元，以一兩折合約三七‧五公克換算，約為三三七‧五公克），上訴人先支付其中八十萬元而取得四‧五兩，並待嗣後支付尾款四十萬元，再取得其餘之四‧五兩。

上訴人旋於同日上午九時五十一分至十一時三十七分許，多次以其0000000000號行動電話，撥打陳文保（綽號「阿寶」）之0000000000號行動電話，表示其有海洛因貨源，詢問陳文保是否有意購買，陳文保允諾後，即將價金六十萬元匯入上訴人指定之帳戶。

上訴人於確認陳文保之價金匯入後，即攜帶前揭販入其中如附表編號２所示之海洛因，駕駛自用小客車南下，欲前往台中將之交付給陳文保，同日下午三時三十分許，途經國道一號公路造橋收費站時，遭警方跟監，上訴人乃加速逃逸，嗣追逐至台中縣大甲鎮○○路與雲頭路口發生車禍始停車，經警扣得如附表編號２所示之海洛因（淨重一四五‧九九公克，折合約三‧八九三兩，其賣價經計算，一兩約十五萬四千一百二十二元）等情。

因而撤銷第一審判決，依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯，處有期徒刑十五年）罪刑，已依據卷內資料說明其所憑之證據及認定之理由。

上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨㈠、㈡、㈣、㈤、㈥、㈧、㈩部分，係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

㈡、上訴人於九十三年十月五日被查扣之海洛因（即附表編號２部分），由查獲機關初步秤量時，係連同外包裝核算其毛重，故九十三年度煙保管字第一一四○號扣押物品清單記載「毛重一八○公克」（見九十四年核退偵字第七五號卷第三頁）。

嗣該扣案之證物送請法務部調查局鑑定時，係以較精確之儀器，分別就毒品及其包裝袋逐一鑑定，經鑑定結果：白色粉末為第一級毒品海洛因，淨重一四五‧九九公克；

包裝重為二八‧五六公克，有該局九十三年十一月八日調科壹字第○六○○○九○一一號鑑定通知書在卷可憑（見第一審卷第五十八頁）。

該毒品之實際重量，自應以扣除包裝袋後之淨重為準。

原判決依據上訴人與「小高」約定，以一百二十萬元之價格購買九兩海洛因，計算出販入之成本，每兩約十三萬三千三百三十三元；

再依其以六十萬元之價格，將一四五‧九九公克之海洛因（折合約三‧八九三兩）販賣給陳文保，計算出賣出之價格，每兩約十五萬四千一百二十二元，因而認定上訴人有營利之意圖，已敘明所憑之依據。

上訴意旨㈢部分，指稱原審「錯認數據」，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈢、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。

證人陳文保於上訴審時，已到庭依法具結證述並行交互詰問，有審判筆錄可查（見原審上訴卷第八十二頁至第八十四頁）。

上訴人及其選任辯護人於原審，並表示無其他證據請求調查及捨棄再傳訊陳文保（見原審更㈠卷第五十二頁、第八十三頁）。

其待上訴本院後，再指稱原審未傳訊陳文保，以查明案情云云（上訴意旨㈦部分），並非依據卷內資料執為指摘。

又原判決依據電話監聽錄音及其譯文，上訴人與陳文保間之對話內容，已顯示上訴人係於販入海洛因後，再詢問陳文保是否購買，並待陳文保匯入六十萬元後，即駕駛自用小客車，欲將海洛因送交陳文保。

上訴人所辯販入海洛因係供自行施用，或與陳文保二人合資購買云云，不可採信；

陳文保證述與上訴人合資購買等語，亦屬迴護之詞，不能採為有利於上訴人之認定等情，亦已詳為說明。

上訴意旨，仍以「自行施用」或「合資購買」等語，重為事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。

㈣、原判決係依據上訴人於原審陳述「他（指「小高」）總共向我拿了八十萬元，他先拿給我四兩半，之後我再給他四十萬元，他會再給我四兩半，後來就被捉」等語（見原審更㈠卷第三十六頁），因而認定上訴人與「小高」約定，以一百二十萬元之價格購買九兩海洛因，上訴人先支付其中八十萬元而取得四‧五兩，待嗣後支付尾款四十萬元，再取得其餘之四‧五兩。

且說明其販入之單價，經計算結果，每兩約十三萬三千三百三十三元（見原判決第二頁第二十六行至第三十行、第十一頁末行至第十二頁第五行），並未認定上訴人以每兩十七萬元之價格販入。

至於更審前判決，雖誤認上訴人以每兩十七萬元之價格販入海洛因，但該判決前經本院予以撤銷，已不存在。

上訴意旨

㈨部分，猶以更審前之判決據為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

綜上所述，上訴意旨所為之指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
Ｋ