最高法院刑事-TPSM,96,台上,5922,20071108

最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五九二二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 王正明律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第一二二○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定：被告甲○○係嘉義縣朴子市前市長，任期自民國八十三年三月一日起至八十七年二月二十八日止，依據「臺灣省各縣市實施地方自治綱要」及「臺灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則」，辦理朴子市自治事項及執行上級政府委辦事項，綜理該市政務並指揮監督所屬機關及員工，為依據法令從事公務之人員。

被告對於朴子市營建招標事項，有主掌管理與執行權限，而為其主管事務，明知依當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「公務員服務法」等相關規定，就機關營繕工程之招標底價，於開標及比價前應嚴守秘密不得洩露（法律條文為洩漏），竟違背法令，基於故意洩露（漏）國防以外秘密之概括犯意，利用其主管及執行朴子市公所營繕工程招標事務，具有決定招標作業方式及核定底價權限，洩露（漏）工程底價予其表兄辜一軍（業經另案依共同圖利罪，判處有期徒刑五年二月，褫奪公權三年確定），讓辜一軍圍標承攬工程，自八十五年初起迄八十六年底止，由被告利用行政裁量權限以比價作業方式，指定其中三家，利用往返推詢方式（即被告先告知每一工程概略底價，例如：現有新台幣《下同》一五○萬元或二百萬元工程，待辜一軍核算投標金額後詢問被告，由被告表示是否低於底價，直至被告表示可以寄回標單為止），以此方式洩露（漏）工程底價予辜一軍，而連續洩露（漏）國防以外秘密，使辜一軍得以順利承包朴子市公所招標如原判決附表（下稱附表）二所示工程，領取工程款總計七千九百七十八萬一千五百六十三元，其工程名稱、開標日期、核定底價、參與比價廠商、投標金額、得標廠商、得標金額、得標金額與底價差額暨平均差額、得標價達底價百分比暨最高、最低與平均百分比、得標價與底價差額百分比暨平均百分比、未得標價與底價差額百分比暨平均百分比等，詳如附表二所示等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處被告連續犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪刑。

另就被告被訴牽連犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌部分，經審理結果，認為辜一軍所獲得之利益，非屬不法利潤，而說明不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

按公務員對於其主管或監督之事務，明知違背法令，以偽裝之比價方式，使他人圍標獨占，因而獲得不法利益者，即屬公務員對於主管或監督之事務圖利他人（本院六十九年台上字第一三二五號判例，關於以偽裝之比價方式，圍標獨占，獲得暴利者，成立圖利罪，亦同此意旨）。

蓋公共營繕工程採用比價方式，旨在藉由比價競標之功能，以彰顯程序之公正，並期得以合理、公平之價格發包工程，俾達節省公帑、保障品質之目的。

本件原判決認定，被告於擔任朴子市市長時，以「洩漏底價」之方式，讓其表兄辜一軍「借牌圍標」，順利以接近底價之價格（平均達底價之99.43%），標得朴子市公所如附表二所示之五十件工程，並領得工程款合計七千九百七十八萬一千五百六十三元。

如果屬實，則該「洩漏底價」、「借牌圍標」之行為，僅形式上徒具比價之名，實質上則均由內定之辜一軍借牌得標，已使公開比價失其競標之功能，自非合法之公平競爭。

原判決雖以：「依辜一軍於調查站（即法務部調查局嘉義縣調查站，下稱嘉義縣調查站）供稱，工程利潤估計約百分之三至五（以百分之四計算，約三百十九萬一千二百六十二元）。

則此一利潤，顯在合理利潤範圍內。

本件公訴人既未積極舉證，以證明同案辜一軍所得扣除成本後，其獲得得標工程款百分之三至五利潤，係屬不法利潤，則自難以辜一軍獲有利潤，即指被告有圖利犯行」等語（見原判決第十四頁第六行至第十一行），認為被告之行為不成立圖利罪。

然而，為辜一軍擔任會計，負責記帳、出納並處理投標業務之邱惠蘭，於嘉義縣調查站已經陳述：根據我平日接觸相關帳目，圖利金額（按似指利潤之總額）約一千餘萬元（見嘉義縣調查站卷第十五頁背面至第十六頁），並非僅三百十九萬一千二百六十二元而已。

究竟實情如何？因攸關被告有無圖辜一軍不法利益，基於公平正義之維護，即有究明之必要。

乃原審並未依據相關帳冊，以查明真相，即逕認辜一軍之工程利潤約為百分之三至百分之五，尚在合理範圍內云云，自嫌速斷。

㈡、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。

本件依檢察官起訴之事實，已記載：「甲○○（即被告）明知辜一軍所提供之公司及土木包工業投標時，均已事先安排妥當，其中二家比價廠商僅係陪標而已，並無真正之比價情形，卻仍於主持各該工程之比價時，指示不知情之吳青艷製作比價紀錄表，而使辜一軍所事先安排之廠商，即閎業公司……等土木包工業等廠商得標承包」（見起訴書第二頁第十七行至第三頁第一行）。

第二審檢察官於原審之審判期日，且主張被告之行為除涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩密、修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌外，關於製作不實之「比價紀錄表」部分，併涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪嫌（見原審更㈡卷第一二一頁）。

原判決理由雖說明：各該「比價紀錄表所記載開標日期、地點，既然證人吳青艷已證實均有辦理開標比價，即難謂有記載不實情事，自與刑法偽造文書要件有間，……不該當於刑法第二百十三條之構成要件」（見原判決第十四頁第二十五行至第三十行）云云。

如果無訛，則此部分被訴事實，是否應諭知無罪？或說明不另為無罪之諭知？原判決未予論斷，已有未合。

又原判決既認定，被告明知涉案之五十件工程，係以「洩漏底價」、「借牌圍標」之方式，內定由辜一軍得標。

如果非虛，則被告於主持比價會議時，所製作之「比價紀錄表」，形式上徒具比價之名，實質上並無三家合法之廠商，實際到場公開比價，但卻於「比價紀錄表」上登載有三家廠商到場比價，並由出價較低者得標。

於此情形，能否僅憑「比價紀錄表所記載開標日期、地點」，「形式上」有辦理開標，即認為其「內容」之記載，無登載不實？亦有研求餘地。

以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

原不得上訴第三審之洩密罪部分，檢察官認與圖利罪有牽連犯關係，援引修正前刑法第五十五條規定，依裁判上一罪起訴，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 十二 日
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