最高法院刑事-TPSM,97,台上,1000,20080313

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０００號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林鴻駿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月十日第二審判決（九十六年度上訴字第二三一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第七六八三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號：「大仔」、「哥仔」、「老仔」、「球哥」、「火車」）明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟基於意圖販賣海洛因以營利之概括犯意，自民國九十五年四月二十七日前之某日起至九十五年五月八日止，以所持用0000-000000號、0000-000000號（起訴書贅載0000-000000號、0000-000000號、0000-000000 號）等行動電話作為販毒聯絡工具，於原判決附表（下稱附表）一所示之時間，各以如附表一所示之方式，分別販賣海洛因予如附表一所示之人，而以此方式牟利。

嗣於九十六年三月七日下午一時十三分許，在高雄市○○區○○路與成功二路口，為警拘捕，並至其位於高雄市○○區○○路六十二巷十五號四樓之三住處，扣得上訴人所有供販賣第一級毒品所用之門號為0000-000000號行動電話一支（不含SIM卡）等情。

因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。

故檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。

本件檢察官起訴之犯罪事實，指上訴人明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，未經許可，不得販賣，竟仍以營利為目的，基於販賣毒品之犯意，以其持有門號為0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000 等號之行動電話為聯絡工具，於起訴書附表一、二、三、四所示之時間、地點、對象及代價，為從事販售毒品海洛因事宜，認上訴人先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯基於概括犯意為之，應依刑法修正前之連續犯論處等語。

原審審理結果，認定上訴人係連續於附表一所示之時間，各以如附表一所示之方式，分別販賣海洛因予如附表一所示之孫富田、林培允、徐佩君等人，但檢察官起訴上訴人等自九十四年四月間起至九十五年八月間止，連續販賣第一級毒品予蕭登福十餘次部分，原判決事實欄並未認定，亦未於理由內說明上開經起訴部分如何不能證明上訴人犯罪所憑之理由，及因檢察官認與經起訴並判決有罪部分（刑法修正前之犯行）有裁判上一罪關係而不另為無罪諭知之意旨，自有已受請求之事項未予判決之違誤。

（二）原判決理由貳一之（四）部分說明：「其中證人孫富田等人確於九十五年四月二十七日即如附表三、四所示之時間，分別以所持用之0000-000000 號行動電話與上訴人所持用0000-000000 號行動電話聯絡，監聽譯文資料詳如附表三、四所示，有通訊監察書、監聽譯文資料附卷可參」等語，惟依附表三、四監聽譯文內容所載，附表三所記載時間為九十五年五月四日下午，附表四所記載時間為九十五年五月八日晚上，前後並不相符。

以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十七 日
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