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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０一五號
上 訴 人 丙○○
甲○○
上 列一 人
選任辯護人 查名邦律師
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一一三五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度少連偵字第二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：丙○○原意在於以詐騙或搶奪取得槍枝，甲○○亦係以試槍枝方法詐騙槍枝，至於少年郭○丰、王○元（姓名年籍資料詳卷）之行為超過共同正犯之犯意聯絡範圍，丙○○對於超過犯意部分不應負共同正犯責任等語。
上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠刑法第三百二十八條第二項、第一項強盜未遂罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為構成要件，本件郭○丰、王○元對被害人乙○○施暴之時，槍枝已在甲○○持有掌控之下，根本不該當於強暴而取物或使交付之要件，且甲○○如有強盜之意思，何須將槍交還？㈡郭○丰、王○元對被害人施暴，但原判決事實與理由欠缺甲○○與少年等有犯意聯絡之記載，且乏致使被害人不能抗拒之認定依據。
㈢甲○○所辯關於本件係基於少年李○傑（姓名年籍資料詳卷）之要求，幫丙○○向被害人取回槍枝一節，原審未盡調查。
綜上，原判決適用法律不當、認定事實不憑證據及應調查之證據未調查之違法等語。
惟查原判決認定丙○○、甲○○等人事先之謀議，係欲以佯裝向被害人購槍，然實際係要搶槍，並於甲○○出面與被害人試槍，再由郭○丰、王○元出手毆打被害人而將槍據為己有，非單純以「詐騙之手段」，或「搶奪之手段」，而達取得槍枝之目的；
被害人交付槍彈予甲○○之目的，係供檢視、試槍而已，收取價金之前，並無移轉自己對於該槍枝所有權或管領權，該槍枝仍在被害人實力支配下，不能謂上訴人等已詐欺取得該槍；
又丙○○透過李○傑指示甲○○及郭○丰、王○元如何依原謀議內容務必將被害人打倒在地，顯有至使不能抗拒而取得該槍枝之強盜犯意聯絡與行為分擔；
嗣因槍枝走火誤擊郭○丰，始告放棄而逃離現場，而未得逞等情。
係依據丙○○在偵查中與甲○○在偵查中、第一審審理時之供述，及李○傑、郭○丰、王○元等人分別於偵查中或第一審審理時之證述，暨被害人於偵查與第一審審理時之證述，尤參以李○傑、王○元於原審審理中所證：「當日至交易地點，彼等均無攜帶錢準備購槍」等情（見原審卷第一一二頁、第一二四頁），及甲○○於第一審所供：「（郭○丰、王○元動手毆打乙○○）動手打他是在原先計畫之內」、「打到他沒有力氣追我們」等語（見第一審卷第一六四頁），暨王○元所證：「李○傑是接到電話，才叫彼等打人打到倒地為止」等情（見第一審卷第二二九頁），李○傑所證：「丙○○電話中指示要彼等打乙○○打到倒地為止」等情（見第一審卷第二三七頁），資以論斷丙○○、甲○○等人茍係購槍，豈有未攜帶金錢之理。
若非事先謀議強取槍枝具有犯意聯絡，又行為分擔，豈能配合無間，且於事發後，被害人無法追及上訴人等。
並就上訴人等所辯其等僅止於「詐騙之手段」或「搶奪之手段」不構成強盜一節，詳述不足採之理由。
核原判決事實與法律之論斷，尚無不合，難遽指有理由不備、適用不當或應調查之證據未調查等違法。
上訴意旨指摘，徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十一 日
Ｑ
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