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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０四三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國九十六年十二月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第四二二四號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於施用第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載施用海洛因犯行，爰予撤銷第一審此部分科刑之判決，改判仍論處上訴人毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
再查本件係警方於民國九十四年十一月八日在上訴人所駕駛之小客車內查獲海洛因、殘餘海洛因煙頭、海洛因殘渣袋、安非他命吸食器及殘渣袋等物，經詢問上訴人否認施用毒品及各該物品為其所有，乃依法對其採集尿液送驗而查知，有桃園縣政府警察局大溪分局刑事案件移送書、調查筆錄、扣押物品清單、濫用藥物檢驗報告等在偵查卷內可稽。
上訴人經第一審法院依法傳喚、拘提無著，於九十五年九月五日通緝在案，迄九十六年八月十三日晚間為警緝獲，亦有通緝書、臺北縣政府警察局土城分局通緝案件報告及調查筆錄附第一審九十五年度訴字第一二一七號、九十六年度他字第一三五號卷內可考。
原判決說明上訴人並非於九十六年十二月三十一日前自動歸案接受審判，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條規定，不在減刑之列（見原判決理由十一）。
原判決復說明上訴人所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰；
又上訴人本件犯罪與其嗣於九十五年五月八日施用毒品行為，並無接續犯或集合犯之實質上一罪關係，無從併予審理（見原判決理由五及七），經核於法無違。
上訴人上訴意旨略以：其係於九十六年八月十三日經警盤查時自動告知犯行，原判決未依自首減刑，又係同時施用海洛因與安非他命，應僅成立一罪，並與嗣後之犯行有連續犯之關係等語，指摘原判決違誤。
惟如前述，上訴人並非對於未發覺之罪自首而受裁判，亦非於通緝中自動歸案接受審判，自不得邀自首或減刑之寬典。
上訴意旨所謂自首減刑乙節，與卷內資料不符；
至其餘各節亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟如何違背法令，僅單憑己見空泛指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於施用第二級毒品部分按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定甚明。
上訴人施用安非他命部分，原審論處毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，其最重本刑為三年以下有期徒刑，依上開程序法規定，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院。
上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十四 日
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