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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０五八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
甲○○
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三九七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第五七五五號＜原判決漏載同年度偵字第七七九四、二三一五四號案號＞），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○共同依據法令從事公務之人員，竊取公有財物；
共同依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物；
共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業，暨上訴人即被告甲○○共同依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定，分別論乙○○以共同依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物罪，處有期徒刑拾肆年；
又共同意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利為常業罪，處有期徒刑肆年；
又未經許可持有子彈罪，處有期徒刑陸月。
論甲○○以共同依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物罪，處有期徒刑拾壹年，並均為相關從刑之諭知，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所載之犯罪事實，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與犯罪構成要件有關之事實，翔實記載，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。
原判決於理由說明：乙○○原即無逮捕通緝犯尤○春歸案之意思，僅係假藉逮捕通緝犯為名而藉勢向尤○春勒索金錢，是尤○春既非乙○○職務上予以依法逮捕拘禁之人，其於收受尤○春交付之新台幣（下同）五十萬元後任其離去，核與刑法便利脫逃罪構成要件未合等旨，資為其認公訴人起訴乙○○就此另涉犯縱放職務上依法逮捕之人罪嫌，有所未洽，應改論以刑法第三百零二條第一項之剝奪行動自由罪之論據（見原判決第二十四頁，理由五之㈠）。
然查乙○○係台北縣政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）刑事組偵查員，負有逮捕通緝犯之職務；
尤○春為因案經通緝之通緝犯等情，為原判決所是認；
且依原判決所引用證人尤○春、丙○○、陳○華（化名，真實姓名年籍詳卷）、王○興、蔡○霖、蕭○鳳所證情節（見原判決第六至九、十二、十三頁，理由一之㈠㈡），各該證言倘若可信，則乙○○係駕駛警察偵防車前往尤○春休息之「新樂園汽車旅館」三０二號房間，並以警察臨檢名義撞門進入，一進入即以手銬銬住尤○春，後來始藉勢勒索五十萬元，並將尤○春縱放，讓其自由離去等事實，亦可認定。
乃原判決竟就乙○○身為負有逮捕通緝犯職責之警員，於逮捕通緝犯後，又將其縱放之行為，認為非屬縱放職務上依法逮捕之人，而論以妨害自由罪，其所為上開論斷，非無判決理由矛盾之違法。
㈡、公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章（指瀆職罪）以外各罪者，加重其刑至二分之一，刑法第一百三十四條前段規定甚明。
原判決犯罪事實既認定乙○○身為蘆洲分局刑事組偵查員，負責刑事案件偵查工件，本應依法舉發偵辦甲○○等非法從事媒介色情性交易之犯行，詎其竟與甲○○等共同經營媒介色情性交易以營利；
乙○○為建立嫖客檔案資料，及過濾嫖客之身分以防止其犯行被查獲，復以蘆洲分局名義，向中華電信股份有限公司等單位，函查嫖客持用之行動電話申請登記之個人基本資料，由甲○○建立檔案於電腦等情。
則乙○○應係假借職務上之權力、機會及方法，而犯原判決所論之修正前刑法第二百三十一條第二項、第一項之共同意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利為常業罪，原判決未適用上開規定加重其刑，自非適法。
㈢、引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，乙○○行為時及現行之兒童及少年性交易防制條例第二十三條，均有處罰之明文。
原判決固認定乙○○、甲○○與共同正犯黃明珠等人共同意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利等情，然就被告等人所媒介之女子綽號「菲菲」、「最愛」、「可愛」、「米蘭」、「文鈴」、「蜜糖」、「玲惠」、「小萍」、「小白菜」等人是否為未滿十八歲之人，則未明白認定，事實仍欠明瞭，不足資為適用法律之基礎，本院無可據以為裁判，亦屬無可維持。
㈣、依檢察官公訴意旨，係認原判決事實四所指六顆九０制式子彈部分，乙○○係涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈之罪嫌。
原判決則依憑蘆洲分局函覆：該分局歷年不曾配發系爭子彈等語，及乙○○否認竊取，辯稱：係在蘆洲分局成洲射擊練習場（下稱成洲射擊練習場）撿獲云云，而認定乙○○係拾獲後而單純非法持有子彈等情（見原判決第二十三頁，理由四）。
然卷查乙○○於偵查中即明白供稱：「該子彈是訓練彈」、「（問：你知否子彈是公家財物？）知道。」
等語（見偵字第二三一五四號卷第三四四頁背面及第三六七頁背面）。
嗣於第一審審理時復自承：扣案之六顆子彈均係打靶訓練用子彈，……打靶時子彈係由教官向警察局的訓練科申請，並由教官領回子彈保管，警員至打靶場練習時，係由教官發放每人十顆訓練用子彈，打完靶後要撿彈殼交還給教官，依照規定撿到子彈應交還給教官，不能持有訓練子彈等情（見第一審卷第三宗第八十至八十二頁）。
上開供述，如果可信，則成洲射擊練習場似非無人監管之場所，前揭六顆子彈於乙○○占有前，是否仍在他人管領力所及之範圍，而與在無人監管之場所拾獲無人管領之遺失物有別？原判決未予查究明白，遽為乙○○有利之認定，亦有理由不備之違法。
㈤、刑法部分條文於民國九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，有關牽連犯及常業犯之規定，均予刪除。
原審於九十五年十二月二十七日為判決時，自應依新法第二條第一項之規定，比較新舊法，適用最有利於上訴人之法律，乃原判決僅於乙○○所犯侵占遺失物及持有子彈罪部分，為牽連犯之比較適用，而就其餘乙○○、甲○○所犯各罪，均未就相關之修正事項加以比較，逕依牽連犯或常業犯論處（見原判決第二十七頁，理由五之㈢），併有違誤。
以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
又原判決所引蘆洲分局九十五年六月二十二日北縣警蘆後字第○○○○○○○○○○號函內容所載為「批號9MMPARAB ELLUM號」，原判決載為「9MMOARAB EKKYN號」（見原判決第二十三頁，理由四），尚有誤引，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十八 日
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