最高法院刑事-TPSM,97,台上,1063,20080313

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０六三號
上 訴 人 乙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 傅文民律師
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月二十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三四六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度少連偵字第三一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯、刑法修正前牽連犯等規定，從一重論上訴人乙○○以成年人與少年連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶凶（兇）器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪，處有期徒刑拾年，及為相關沒收之諭知；

暨依想像競合犯之規定，從一重論上訴人丁○○以意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶凶（兇）器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪，處有期徒刑捌年，及為相關沒收之諭知。

係以：本件第一次犯行係由乙○○夥同邱○○、彭○棋、何○○、饒○○、彭○忠、白○○等六名少年（姓名年籍均詳卷），共同強盜被害人甲○○駕駛車輛所載運賽鴿約二百隻，及第二次犯行係乙○○主持計畫後，推由邱○○駕駛乙○○之車子，丁○○駕駛另一部車，與少年白○○、彭○棋、何○○、饒○○、戴○○（姓名年籍詳卷），共同強盜被害人唐○明駕駛車輛（附載車行老闆亦為鴿主之丙○○）所載運賽鴿約三百隻，得手後打電話向鴿主恐嚇取財，並分贓贖款花用之事實，均據共犯邱○○證述在卷，相關部分並據證人即同案少年彭○棋、何○○、戴○○、彭○忠及被害人甲○○（於第一審行證人交互詰問時，作證並具結指證乙○○在第一次強盜案發現場，負責駕車）、丙○○（於原審行證人交互詰問時作證，並具結確認第二次強盜案，丁○○在現場參與犯行）、唐○明（於警詢指證丁○○確有參與第二次強盜案之犯行）分別證述在卷，互核情節大致相符，並有被害人即其他鴿主林文科等十九人之供述（均指述遭恐嚇取財之情節）；

簡○琳（證述：向林○雲借用郵局帳戶）、林○雲（供述：借郵局帳戶予簡○琳）、張曉婷（供述：帳戶借給邱淑玲之兄邱○○使用）、張莉苓（供述：有０一一三一七號帳戶無訛）、鍾美玉（供述：曾申請行動電話）等之證述可稽，是前揭少年邱○○、彭○棋、何○○、饒○○、戴○○、彭○忠等人及被害人等所供強盜事實，均屬信而有徵。

而其中簡○琳與乙○○之弟曾國和係男女朋友關係，其所借林○雲郵局帳戶並未供其本人使用，自係由乙○○供為本件恐嚇取財之被害人匯入款項所用，洵堪認定。

此外，復有台中市警察局第五分局扣押筆錄、查獲情形之照片、存摺提款卡影本、郵政儲金匯業局存簿、劃撥儲金自動櫃員機儲戶交易明細表、被害人丙○○等出具之贓物認領保管收據、郵政國內匯款執據、郵局之客戶歷史交易清單及相關開戶資料、提款卡、遠傳電信股份有限公司傳真函、行動電話之雙向通聯紀錄、行動電話申請使用人資料等附卷可稽，及有郵局儲金簿、提款卡及西瓜刀一支、鋁棒三支、撞球桿二支、被害人提供歹徒勒贖之錄音帶一捲等物扣案，可資佐證。

復說明：

⑴本件二次強盜犯行，均係自新竹市○○○街○○○號威元網路咖啡店出發，上訴人等均供承案發當時各在該網路咖啡店上網打電腦及睡覺，足證邱○○等所稱自該網路咖啡店出發前有與上訴人等在上址四樓碰面謀議，確為真實。

徵之上訴人等供承不認識被害人甲○○、丙○○及唐○明，則各該被害人既不認識上訴人等，何以確指上訴人等涉犯強盜犯行，且與少年邱○○、彭○棋、戴○○、何○○、饒○○所述情節相符，足證被害人等之指述亦為實在。

又乙○○於警詢時即自承車號0○－○○○○號自用小客車為其所有，再參諸二次強盜行為用以包夾被害人之車輛，確係該車，被害人甲○○並指稱其遭強押入上開車輛，且警方在原判決附表二編號十八所示郵局前當場查獲少年彭○棋等人，並於該車腳踏墊、後行李箱內起獲供強盜被害人甲○○、丙○○及唐○明載運賽鴿所用之作案工具西瓜刀、鋁棒、撞球桿等物，益徵上訴人二人確有與少年邱○○等人共犯本件強盜行為。

上訴人等攜帶西瓜刀、鋁棒、撞球桿等，客觀上自足以對他人生命、身體之安全構成威脅，而具有危險性，該當刑法第三百二十一條第一項第三款所稱攜帶兇器強盜罪各等情。

已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴人二人之上訴意旨略稱：⑴原判決以「扣案之西瓜刀一支、鋁棒三支、撞球桿二支，係被告乙○○所有提供予被告丁○○及少年彭○棋、戴○○、邱○○、何○○、饒○○犯本案結夥三人以上攜帶兇器強盜罪所用之物」，乃依刑法第三十八條第一項第二款規定均併予宣告沒收，其引用邱○○於第一審之證供，則稱：「撞球桿是在撞球場拿的，鋁棒三支是戴○○的，西瓜刀我不知道是誰的」等語，有理由矛盾之違法。

⑵第一次犯行部分，少年饒○○、彭○棋、何○○、彭○忠均否認事前知悉乙○○擬行搶，本難以推定乙○○事前曾與其等謀議，原判決未就邱○○及上開少年所言矛盾之處，說明其取捨之理由，逕認定乙○○與上述少年約定於民國九十一年十月十日凌晨行搶；

又第二次犯行部分，饒○○、何○○否認參與謀議，彭○棋、邱○○、戴○○所述謀議時間不符、地點有異，原判決逕認定乙○○與前開少年等人事先約定於九十一年十一月五日行搶，並由丁○○於現場指揮等情，且未說明其認定西瓜刀、鋁棒、撞球桿均屬足以對人的生命、身體或安全構成威脅，為具殺傷危險性器械之理由，俱有判決不載理由之違法等語。

乙○○上訴意旨另稱：被害人丙○○、甲○○均未經具結，其供詞無證據能力；

證人簡○琳曾證稱其與友人林○雲之郵局存摺及提款卡均係連同皮包遺失等情，上訴人曾於更一審聲請傳喚簡○琳到庭作證，原審未為調查，逕認上訴人等以其等帳戶作為恐嚇取財之用，有採證違背法則及調查未盡之違法云云。

然查：⑴原判決以扣案之西瓜刀一支、鋁棒三支、撞球桿二支，均係乙○○所有提供予丁○○及少年彭○棋、戴○○、邱○○、何○○、饒○○犯本件結夥三人以上攜帶兇器強盜罪所用之物，乃依刑法第三十八條第一項第二款規定均併予宣告沒收。

其所引用邱○○於第一審之證供，雖稱：「撞球桿是在撞球場拿的，鋁棒三支是戴○○的，西瓜刀我不知道是誰的」等語，惟卷查共犯彭○棋業於警詢供稱：各該犯罪工具「全部都是在逃嫌犯乙○○所提供」，另何○○供述：「鋁棒是乙○○（龍哥）提供的」，饒○○並陳稱：「（查扣的工具）是乙○○的，是他從網咖拿出來的」，戴○○亦證述：「（審判長問：查扣到的工具是何人的？）乙○○的」各等語（見本案台灣士林地方法院九十二年度少連偵字第二四號卷第三四頁反面、四一頁正面，第一審卷第二八、四七、五六、六一頁），依其等之供述，堪認上述扣案犯罪工具均屬乙○○所有，原判決據以宣告沒收，即與上述卷內證據資料並無不合。

又邱○○上開所稱其中「鋁棒三支是戴○○的」容或屬實，亦因戴○○係本件第二次強盜犯行之共同正犯，原判決據以宣告沒收，於法仍無不合，縱其理由說明未盡周詳，既無影響於判決本旨，自不得執為適法之第三審上訴理由。

⑵證人即被害人甲○○、丙○○分別於第一審及原審作證前，均已依法具結，有各該審判筆錄及結文在卷可稽（見第一審卷第一三二、一七四頁；

更㈠卷第九八、一０二頁），核無乙○○上訴意旨所指採證違法之情形。

又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據而言。

乙○○使用簡雅琳、林○雲之郵局帳戶供被害人匯入款項之用，業經原判決審認甚明；

至簡○琳、林○雲有無遺失該帳戶之存摺及提款卡等情，俱不影響上訴人等所犯加重強盜及恐嚇取財罪名之成立，足見非屬上述情形之證據，原審未為調查，不能謂有前開第十款之違法情事。

乙○○上訴意旨執以指摘，亦非第三審上訴之合法理由。

其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意爭辯，或係就部分共犯間各自供述與乙○○謀議強盜，僅時間、地點上之差異，不影響上訴人等參與強盜等基本犯罪事實之認定事項而為指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十八 日
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