最高法院刑事-TPSM,97,台上,1094,20080314

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０九四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十七年一月十日第二審判決（九十六年度上訴字第二二一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二０七０一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十五年六月十九日晚間十時許，向舊識Ａ女（姓名、年籍詳卷）佯稱請Ａ女幫忙邀約其前女友外出，而駕駛自用小客車搭載Ａ女外出，於同日晚間十時三十分許，停車在高雄縣阿蓮鄉大崗山風景區偏僻處。

上訴人基於強制性交之犯意，恐嚇Ａ女稱：若不順從，將拍攝裸照，並遺棄於無人之山區等語，致Ａ女心生畏懼，任由上訴人親吻、撫摸胸部，並以手指伸入陰道，而強制性交得逞。

迨上訴人抽出手指發現沾染Ａ女經血，始行停手。

嗣上訴人將Ａ女載返高雄縣湖內鄉東方路口統一超商前，於上訴人下車購物時，Ａ女始趁機撥打電話通知男友陳○宏前來，並委請陳○宏以電話報警，經警當場查獲等情。

因而維持第一審論處上訴人對於女子以恐嚇之方法而為性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

故如欲採被告以外之人於審判外如警詢中所為之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。

又被告以外之人於警詢中所為之陳述，與審判中不符時，倘警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，始得為證據。

則法院應就其於警詢與審判中之陳述互相比較，查明二者有何不符，前者何以具有較可信之特別情況，及如何為證明犯罪事實存否所必要，詳加說明。

再就特定待證事實先後所為陳述內容，經相互對照、比較，始得據以判斷有無不符，倘缺乏其一，即無不符可言，否則無異直接以未經具結、未行詰問以擔保憑信性之警詢中所為之陳述，代替應具結並行詰問以辯明真偽之審判中陳述，顯與傳聞證據法則之立法本旨不合。

是以未陳述與陳述不符，明顯係屬二事，不可混為一談。

原判決理由壹、一說明Ａ女於警詢中就上訴人為強制性交經過情節所為陳述，於第一審有部分並未陳述，應認前後於警詢及審判中之陳述不符，而警詢中所為該不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力。

然Ａ女於警詢及第一審均指證上訴人有強制性交行為，原判決並未指明其就何具體待證事實，於警詢中已有陳述，而於第一審並未陳述，或前後之陳述有何不符，即遽認Ａ女於警詢中所為之陳述有證據能力，並採為上訴人有強制性交行為之證據（見判決理由貳、二、㈠第一行至第十三行），自有判決理由欠備及與證據法則不合之違誤。

㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。

又心證之形成由來於證據，證據證明力之判斷正確與否，應視其應行調查之證據已否盡其調查之職責而定，如有應該調查之證據未予調查，不特心證形成之條件未臻完備，且所形成之心證，因受調查證據範圍之限制，無從形成正確之心證，影響真實之發見。

另刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於認定犯罪事實之證據，其有關證據憑信性之證據，即用以證明證據之信用性者，亦包括在內。

⑴原判決本於Ａ女所為上訴人所穿上衣沾有血跡緣由之指證，認定上訴人以手指插入Ａ女陰道，因適逢Ａ女生理期，致手指沾有Ａ女之經血，於穿上上衣時，沾染上衣，致上衣遺有Ａ女之血跡。

然Ａ女於第一審曾證述：上訴人抽出手指即發現染血，有以衛生紙擦拭，伊當時不知剛好月經來，並未使用衛生棉。

上訴人脫下上衣，伊拿來蓋在自己身上；

證人即承辦警員楊○榮於第一審證稱：於Ａ女所坐車輛右前座，並未發現血跡等語（見第一審卷第六九、七二、七五頁）。

以上訴人自大崗山風景區偏僻處，載送Ａ女返回統一超商前，所費時間非短，倘Ａ女確實於大崗山風景區月事來潮，並因而使上訴人手指沾染血跡，甚至造成上訴人之上衣亦沾有明顯血跡，出血量難認甚微，而Ａ女所坐座椅竟未遺留血跡，Ａ女於第一審復證述其未注意所著內褲有無因此染有血跡（見第一審卷第六八頁），而上訴人有擦拭手指，何以血跡仍會沾到上衣。

Ａ女所證上情是否無訛，尚非無疑。

究竟Ａ女是月事來潮或其他原因出血？Ａ女何時取得上訴人之上衣？何時交還上訴人穿回？Ａ女於警員據報前來至Ａ女返回住處之不短期間，如何避免出血沾染自己所著內、外褲？自應予查明，進而判斷Ａ女之指證是否合於經驗法則及論理法則，以憑斟酌取捨。

原審未調查明瞭，即逕行採取Ａ女之指證，並多以推測之詞，遽為認定上訴人係以手指插入Ａ女陰道，因此沾染Ａ女之經血，於穿衣之際，沾到上衣等情，尚嫌率斷，難招折服，有應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。

⑵原判決以卷附陳○宏所持用門號○○○○○○○○○○與Ａ女所持用門號○○○○○○○○○○行動電話之通聯紀錄，顯示陳○宏在Ａ女與上訴人一起外出期間，撥打數十通電話予Ａ女，每通電話通話時間僅有幾秒至十幾秒等情，並參酌陳○宏於第一審證述：伊多次撥打至Ａ女所持用之行動電話，僅聽取所撥電話無回應，請稍後再撥之語音；

Ａ女於第一審證稱：伊與上訴人抵達大崗山風景區，上訴人要伊將行動電話關機等語（見第一審卷第七０、七八頁），再審以通聯紀錄所顯示之通話秒數，應係以電話撥通或行動電話關機之語音服務開始時，即計算通話時間，而非發、受話方對話之時間，足認Ａ女確實未以持用之行動電話與陳○宏聯絡，其行動電話有通聯紀錄，卻未以行動電話即時求救，不能據為有利於上訴人之認定。

然卷附遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）九十六年三月二十日遠傳（業服）字第○○○○○○○○○○○號函，就第一審所詢通聯紀錄於「起始時間、結束時間」欄所計算之秒數，係自發話方與受話方通話時起算，或自發話方撥打電話，受話方雖未接聽，但自受話方電話鈴聲響起時即起算一事，明確表明通聯紀錄於「起始時間、結束時間」欄所計算之秒數，係自發話方與受話方通話時起算等情（見第一審卷第一二六頁）。

如果無訛，原判決就通聯紀錄計算通話時間所持看法，與上開遠傳公司函所示意見，顯有齟齬不合。

原判決所謂通聯紀錄所顯示之通話秒數，應係電話撥通或行動電話關機之語音服務開始時，即計算通話時間，而非發、受話方對話之時間，並未說明其所憑依據，是否正確無訛，尚有疑問。

通聯紀錄如何計算通話時間？Ａ女與上訴人在一起期間，依通聯紀錄所示通話情形，Ａ女與陳○宏有無實際對話？Ａ女與陳○宏所證通話情形，是否實在？再依通聯紀錄所示，於該段期間，Ａ女似有多次主動撥出電話而為發話方，並非僅為受話方（見第一審卷第五五頁至第五七頁），原因安在？在在攸關Ａ女與陳○宏證詞憑信性之判斷，自有根究明白必要。

原判決未為究明，即全盤採取Ａ女與陳○宏於第一審之證詞，而為不利於上訴人之認定，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 三 月 十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十四 日
Ａ