最高法院刑事-TPSM,97,台上,1098,20080314

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０九八號
上 訴 人 甲○○
號
乙○○
樓
上列 一 人
選任辯護人 袁烈輝律師
上 訴 人 丙○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣板橋市○○里○○鄰○○街
14號3樓
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月十九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第七二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第一九三二、一九三九、二○一六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）共同殺人罪刑部分之判決，改判論上訴人等三人以共同未經許可，持有制式手槍罪，處上訴人乙○○有期徒刑捌年，併科罰金新台幣拾萬元；

上訴人甲○○（累犯），有期徒刑捌年，併科罰金新台幣拾萬元；

上訴人丙○○有期徒刑陸年，併科罰金新台幣拾萬元。

罰金部分並均諭知易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告。

係依憑已判刑定讞共同被告黃錦科（業經原審更二審依共同未經許可，持有制式手槍罪，判處有期徒刑拾年，併科罰金新台幣拾萬元確定）於警詢時供稱：民國八十八年三月三十日凌晨，伊和證人李基隆、上訴人乙○○在台北市加州舞廳喝酒時，李基隆向乙○○提及伊被綽號「菜包」（本名蔡茂松）之男子詐賭，積欠新台幣（下同）一百萬元之事，乙○○當場聯絡林政忠（另由台灣苗栗地方法院通緝中）前來後，林政忠表示要幫忙處理，翌日下午十六時許，伊駕車搭載林政忠、上訴人甲○○、丙○○，至與蔡茂松約妥之苗栗縣頭份鎮米堤咖啡館時，因見該咖啡館門前聚集多位年輕人，林政忠擔心伊會被押走，要伊先開車離去，僅由其和甲○○出面處理債務問題，伊將二十萬元交付林政忠後，就和丙○○先返回台北，途中在新竹、竹南交界的全國加油站前，因未帶駕照及行照，被警方開了違規單，同晚二十一時許，伊、上訴人等三人及林政忠在加州舞廳見面，林政忠告以：已解決伊的債務，以後不會有事云云，即離去，嗣伊和乙○○看見新聞快報，才知林政忠在米堤咖啡館開槍殺人。

伊曾說上開賭債如以四十萬元解決，願以六十萬元宴請喝酒，乙○○知悉伊和林政忠、甲○○至頭份解決債務，因是乙○○聯絡林政忠等人的，事後乙○○有向伊索取林政忠之逃亡費用，但伊拒絕，並說伊並未要林政忠開槍殺人；

上訴人乙○○於警詢及偵查中供認：因黃錦科積欠蔡茂松賭債一百萬元，希望有人出面減少債額，伊即介紹林政忠和黃錦科認識，請林政忠幫忙處理，林政忠乃又找甲○○和丙○○，黃錦科準備以四十萬元處理賭債，餘款六十萬元分給大家或喝酒花用，案發當日下午四、五點許，黃錦科與甲○○、林政忠、丙○○同至頭份處理債務，並帶二十萬元，同晚黃錦科等四人回到加州舞廳，林政忠向伊等說：在頭份開了三槍云云；

上訴人甲○○於警詢及偵查中供以：伊與乙○○、丙○○均任職於加州舞廳，案發當日凌晨在該舞廳包廂內，黃錦科表示：有債務託請幫忙處理云云，乙○○乃要伊與林政忠處理，並允諾會有佣金，丙○○是稍後加入的，當天由黃錦科開車載伊、林政忠及丙○○至頭份後，林政忠先下車，伊隨後在頭份鎮○○路與仁愛路口下車，黃錦科和丙○○則回台北，約十分鐘後，林政忠坐計程車過來載伊，並要伊在車上等候，就往米堤咖啡館走去，約三分鐘後，伊聽見「砰！砰！砰！」響聲，以為有人在放鞭炮，再約三分鐘後，林政忠才回到車上，伊等坐該計程車到頭份交流道附近，就下車，各自回家，同晚，伊和林政忠再回到加州舞廳，林政忠並從衣服取出一把制式黑色九○手槍及子彈，伊當時向黃錦科索討佣金，黃錦科說：不會跑走，有事找乙○○，就可找到伊云云，第二天伊向乙○○拿佣金，乙○○表示黃錦科尚未拿錢過來，伊是因為乙○○表示有佣金可拿，才會參與，整件事情均是乙○○策動主導的；

上訴人丙○○於警詢及偵查中供述：當天下午，伊和甲○○、林政忠共搭黃錦科駕駛之自小客車至米堤咖啡館附近，林政忠與甲○○一同下車，說：要去收帳，並要伊保護黃錦科的安全，先回台北云云，回台北途中，在新竹市○○○○道附近，因闖紅燈被員警攔下開罰單各等語；

參酌現場目擊證人徐銘文於警詢時證稱：當時伊在頭份鎮○○路劉醫院前聽見三聲槍聲，伊往槍聲處看過去，見到一名男子將手槍放入腰際，從容往北走向中華路約二十餘公尺後，搭上V8─023 號之黃色計程車離開現場，該持槍男子就是錄影帶畫面上之林政忠無誤，當時計程車上之後座還有一人，但未看清楚其長相特徵；

證人即於案發現場搭載甲○○及林政忠之計程車司機李安朋於偵查中證以：係錄影帶上之林政忠叫伊開往中華路、仁愛路口後，甲○○上車，伊載往米堤咖啡館時，林政忠向甲○○說：「你等我一下」云云，其下車約三分鐘後，就再上車，伊有聽到三聲槍響，但不敢確定，林政忠上車後，叫伊在十字路口停車，並要伊不要提及有搭載其二人各等語，及卷附苗栗縣警察局舉發違反道路交通安全事件通知單（記載：黃錦科於八十八年三月三十一日十八時四十分，於苗栗縣中華路因違規未帶行照及無照駕駛，被開罰單等情）、內政部警政署刑事警察局八十八年四月二十三日刑鑑字第三七八五三號鑑驗通知書（記載：扣案手槍一支《槍枝管制編號0000000000》經送驗結果，認係德國HECKLER & KOCH GMBH製USP COMPACT 型口徑9MM半自動手槍，槍號為27─001158，槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力。

另子彈五顆，一顆係「G.F.L 9MM LUGER 」，四顆係「ACP 9MM 96」，均係制式口徑九MM半自動手槍子彈，認均具殺傷力。

又該槍枝試射子彈三顆，彈頭、彈殼經與苗栗縣警察局八十八年四月一日苗警驗字第十六號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑謝文振被槍擊案彈頭一顆、彈殼三顆比對結果，其彈頭一顆之來復線紋痕及彈殼三顆之彈底紋痕特徵均與試射彈頭、殼相吻合，認均係由該槍枝所擊發等旨）、上訴人甲○○指紋鑑定書（載明：自上揭計程車右後車門外側把手上沿所採得之指紋，為甲○○所有等旨）、台灣苗栗地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗後製作之勘驗筆錄、驗斷書、解剖筆錄及相驗屍體證明書（記載：被害人謝文振及張曉倩確因林政忠之射擊而中彈。

謝文振因左後大腿槍傷、左股動脈、靜脈破裂、低血容性休克，於八十八年三月三十一日晚上不治死亡；

張曉倩則因左側背部槍傷、左肺心臟槍傷出血、左側氣血胸，亦於同晚不治死亡等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人等三人矢口否認持有槍、彈之犯行，均辯稱：扣案槍、彈係林政忠所持有，且係林政忠一人持二十萬元及上開槍、彈前往米堤咖啡館，處理賭債糾紛，事前均不悉其持有槍、彈及開槍殺人之事，並無犯意聯絡云云，均係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；

並說明：（一）上訴人等三人與共同正犯林政忠均任職於加州舞廳，且於案發前，與共同被告黃錦科至該舞廳商議處理賭債糾紛，黃錦科並承諾事成後，給予六十萬元之高額酬謝佣金。

案發當日，因該咖啡館附近聚集許多不詳年輕人，致彼等未依原計劃全部下車，僅由黃錦科交付林政忠二十萬元之處理債務款項後，即與丙○○先返回加州舞廳與乙○○等候，嗣案發後，黃錦科、林政忠及上訴人三人再於加州舞廳見面，參以：①上訴人乙○○因共同被告黃錦科積欠賭債一事，即引介共同正犯林政忠，並策動上訴人甲○○、丙○○一同前往；

且林政忠及上訴人甲○○、丙○○均係於加州舞廳從事「圍事」工作，而依證人即本件承辦之員警鐘延全於第一審審理時證稱：「圍事」係幫酒店處理一些不必要的紛爭，或是有人來酒店滋事時出面處理，有時需要動用武力，蔡茂松等人係頭份地區之詐賭集團份子，會以暴力討債等語；

及上訴人甲○○於警詢及偵查時坦認：林政忠是以帶去之制式黑色九０手槍殺人等語，可認上訴人等三人自台北出發時，已知悉共同正犯林政忠攜帶槍枝前往。

②本案係共同被告黃錦科遭蔡茂松詐賭並要脅還款，在恐懼及心有不甘之情形下，透過上訴人乙○○介紹，欲以二十萬元，處理一百萬元賭債糾紛，顯應得知並無法以和平方式解決，其就林政忠係攜帶槍、彈處理債務，自有所認識。

③共同被告黃錦科曾向上訴人等三人表示賭債能以四十萬元處理時，願拿六十萬元獎賞，而誘以高額代價，顯非不帶任何器械所能處理；

又本件案發後，共同被告黃錦科、上訴人等三人及共同正犯林政忠再於加州舞廳見面時，林政忠毫不避諱的自腰際拿出行凶之槍、彈及退彈，並告知在米堤咖啡館開槍之事，且甲○○等人並向黃錦科要求處理債務之佣金，及由乙○○負責居間聯絡等情觀之，益見上訴人等三人及共同被告黃錦科均明知林政忠持有槍、彈之行為，且彼此間有共同犯意聯絡無疑。

（二）共同被告黃錦科及上訴人等三人之測謊結果，雖就否認僱用或被僱用攜帶槍、彈前往米堤咖啡館開槍殺人之事，均未呈不實反應。

然而林政忠殺人之事，本在彼等犯意之外，上開鑑定結果，並不足作為有利於上訴人等三人之認定。

（三）至共同被告黃錦科辯稱：自加州舞廳出發時，另有一車人跟著出發，槍、彈可能來自該車云云，然依上開目擊證人徐銘文、計程車司機李安朋及上訴人等三人之供述，黃錦科之辯解，尚乏其他佐證，自不足採信。

又李安朋雖於警詢、偵訊證稱：未見林政忠攜帶槍枝等語，然李安朋既係案外人，甲○○及林政忠為避免恐慌及不必要之困擾，就持有槍、彈之事，未讓李安朋知悉，應符常情，不得因李安朋未見林政忠持有槍、彈，遽予推論在場之其他被告亦不知情，是李安朋此部分之證述，不足為有利上訴人等三人之認定之理由。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

甲○○上訴意旨略稱：（一）本案並無積極證據證明其知悉林政忠攜有槍、彈，原審未能詳查，率予認定其有本件犯行，有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。

（二）林政忠係於「案發後」才亮槍退彈，實難推論上訴人等三人事前即有持有槍、彈之犯意聯絡，林政忠之亮槍舉止，應係其個人因傷及無辜，欲分得較高之酬金以籌措行兇逃亡費用所致。

（三）若上訴人事前知悉林政忠攜帶槍、彈，應會叮嚀小心行事，而林政忠亦應交代若發生事端，該如何搭救之事宜，林政忠於步下計程車之前，既僅告知上訴人：「等他，他馬上回來」云云，則上訴人不悉林政忠隨身攜帶槍、彈乙節，並無違常理；

乙○○上訴意旨略以：（一）最高法院前次發回意旨略稱：林政忠等人從事「圍事」工作，以武力解決紛爭，是否必然持有槍、彈；

又黃錦科及上訴人等人既擔心對方人多勢眾，遭遇不測，何以僅由林政忠、甲○○下車？抑或彼等當時已有行凶後人少便於脫逃之計畫，始由林政忠、甲○○二人下車？此與認定上訴人等三人是否有犯意聯絡，非無關連等語。

然本件發回更審後，原判決仍未依該發回意旨詳查，並於理由中詳予說明，自有判決不備理由之違誤。

（二）依李基隆之證述，可知黃錦科係直接與林政忠談論處理賭債之問題；

再依黃錦科之供述，足見上訴人介紹林政忠與黃錦科認識之目的，僅在協助將賭債金額打折，而非以暴力解決該賭債問題；

又依甲○○之供述，足證上訴人僅介紹林政忠與黃錦科認識，並未參與賭債之處理；

另依丙○○所供，出面邀集之人，為林政忠，並非上訴人，則南下處理賭債之事，確與上訴人無關。

是本件依客觀事證，上訴人並未與林政忠有何攜帶槍、彈之犯意聯絡。

（三）上訴人與同案被告甲○○、丙○○、黃錦科等四人到案之時間不同，且到案後，均遭羈押禁見，無從串供偽證，彼等於案發前後所供既均大致相同，並無矛盾之處，佐以李基隆、徐銘文、李安朋之證詞，足見上訴人等三人於商討解決黃錦科之賭債時，並未提及要由林政忠持槍前往，或約定由其持槍殺人。

且上訴人等均供認林政忠當日衣服之下擺外露於褲腰，參酌李安朋所證：未見林政忠身上攜帶有槍枝等語，足認林政忠當時攜帶槍枝，插於腰際時，為衣服下擺所遮蔽，不易為旁人發覺，上訴人等三人未見林政忠攜帶槍、彈，與常情無違。

原審未為詳查，遽認上訴人等三人有共同非法持有制式手槍、彈犯行，其認事用法，顯有採證不依法則及證據上理由矛盾之違法。

（四）本件重要共同被告林政忠已潛逃出境，無法由上訴人等三人行使對質詰問等權利，以釐清案發經過及攜帶槍械之始末，故僅依現有之證據以觀，上訴人等三人是否構成犯罪，仍存有相當之可疑，原審之認事用法自有違誤之處；

丙○○上訴意旨略謂：（一）上訴人僅係陪同至頭份鎮談判解決債務，不悉林政忠持有槍、彈，且當日林政忠將槍枝插於腰際時，正好為外露之下擺遮掩，致上訴人等三人均無法見到，乃客觀合理之事實，況林政忠從未表示欲以開槍方式處理賭債問題，上訴人與之既無犯意聯絡及行為分擔，自不負共同持有槍枝罪責。

檢察官僅以推測之詞，認定上訴人等三人有主觀犯意之聯絡，顯有違誤。

又林政忠明知案發地點係有眾人聚集之公共場所，卻仍執意持槍射擊，顯見此為林政忠一人起意所為，與上訴人無涉。

（二）案發當時上訴人年僅十九歲，國中肄業，年幼資淺，既無謀生能力，亦無一技之長，不得已而為「圍事」一職，本件之賭債糾紛，上訴人是以湊熱鬧之心態尾隨，實無共同犯罪聯絡之情各等語。

惟查：（一）按證據之取捨及證據證明力之判斷，及事實有無之認定，係事實審法院之職權，茍其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。

原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等三人及共同被告黃錦科之供述，以及徐銘文、李安朋之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等三人之認定，而對於上訴人等三人否認犯罪所持之辯解，亦已依憑卷證資料詳加指駁，併已於其理由貳之二之（四）之（3）及（5）說明，其論斷上訴人等三人明知林政忠持有槍、彈，仍與之有共同犯意聯絡，且李安朋所證未見林政忠持有槍、彈之情事，並不足為有利於上訴人等三人認定之取捨判斷而得心證之理由（見原判決第二十四至二十六頁），並無判決理由不備、採證違反法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。

上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。

（二）原判決事實已載明：同案被告林政忠、及上訴人甲○○、丙○○等人至米堤咖啡館時，發現有多名不明年輕人徘徊，行跡可疑，懼黃錦科遭押走，臨時決定不與蔡茂松見面會商，且為求人少便於脫逃，遂僅由甲○○與林政忠下車自行僱車前往，黃錦科則駕車搭載丙○○先行返回台北等候等情，並於理由說明：林政忠及上訴人甲○○、丙○○均於加州舞廳從事「圍事」工作，原以武力相加為處理方式之一，且黃錦科所欲談判之對象即蔡茂松，係頭份地區之詐賭集團份子，並會以暴力討債，黃錦科僅攜帶二十萬元，欲處理一百萬元賭債糾紛，顯已得知無法以和平方式解決，況依上訴人甲○○所供，可認彼等自台北出發時，即已知悉共同被告林政忠攜帶槍、彈，彼等有犯意聯絡及行為分擔之理由，並無判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 三 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十 日
Ｑ