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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一八七○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
被 告 乙○○
丙○○
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月二十八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二○二○二、二五五七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○自民國八十三年三月一日起至八十七年二月二十八日止擔任高雄縣大樹鄉（下稱大樹鄉）鄉長，負責監督大樹鄉各項行政業務之執行，為依據法令從事公務之人員，知悉依廢棄物清理法第十條規定，該鄉所產生之一般廢棄物（即垃圾），應由鄉公所負責清運，並作適當之衛生處理，必要時得報經上級主管機關核准，委託公民營廢棄物清除、處理機構辦理之。
又環境保護事業機構應取得主管機關核發各項環境保護業務之許可證或經主管機關核備後始得經營廢棄物清除業務，且鄉公所委外公民營業者處理廢棄物，應提出合法垃圾場之進場證明始能付款，詎自八十六年七月二十二日起至八十七年二月二十八日止之鄉長任內，明知上煇企業行未取得廢棄物清除許可證，依法不得清運垃圾，竟違背上開規定，復未依公開招標或三家比價之方式，逕與非法業者上煇企業行之實際負責人丙○○議價處理大樹鄉之垃圾，以每公噸新台幣（下同）一千二百元之價格將大樹鄉之垃圾交由上煇企業行清運。
上煇企業行遂自八十六年七月二十二日起僱用不知情之司機潘秋文、蔡東江、李榮造、李龍盛、謝斌錡等人清運垃圾，運送至屏東縣內埔鄉、高樹鄉、長治鄉、鹽埔鄉、里港鄉、麟洛鄉及高雄縣旗山鎮、田寮鄉、內門鄉、阿蓮鄉、大坪頂等私人之土地傾倒，並未進入合法垃圾場處理，上煇企業行無法取得合法進場證明，依法不能付款。
甲○○明知業者無進場證明，仍基於圖利之犯意而照予付款，以該鄉每日產生垃圾量約四十公噸，依相鄰之大寮鄉最低進場費每公噸三百元計算，前後共二百二十二日，計圖利丙○○之上煇企業行進場證明費約二百六十六萬四千元等情。
因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處甲○○對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。
又以公訴意旨略以：被告乙○○係前大樹鄉鄉長甲○○之配偶，被告丙○○係非法垃圾清理業者上煇企業行之實際負責人。
甲○○於八十六年七月間，與乙○○共同基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，明知上煇企業行未取得廢棄物清除許可證，依法不得清運垃圾，甲○○竟違背規定，與丙○○議價處理大樹鄉之垃圾，以每公噸一千二百元之價格交由上煇企業行清運，丙○○於向大樹鄉公所領得清運費用後，須將部分款項匯入乙○○設於中國農民銀行大樹分行之帳戶內。
丙○○應允後，上煇企業行遂自八十六年七月二十二日起僱用不知情之司機潘秋文、蔡東江、李榮造、李龍盛、謝斌錡等人清運垃圾，運送至屏東縣內埔鄉、高樹鄉、長治鄉、鹽埔鄉、里港鄉、麟洛鄉及高雄縣旗山鎮、田寮鄉、內門鄉、阿蓮鄉、大坪頂等私人之土地傾倒，丙○○並於取得大樹鄉公所支付之清運費用後，即於原判決附表（下稱附表）所示之時間，將六萬元至三十萬元不等之金額，存入乙○○之帳戶內（詳如附表所示，合計八十四萬元），供乙○○繳納其積欠中國農民銀行大樹分行之貸款利息及違約金，因認乙○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之共同對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌、丙○○涉有（修正前）同條例第十一條第二項（修正後為第三項、第一項）之對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌等情。
但經審理結果，認為不能證明乙○○、丙○○犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○部分科刑之判決，改判諭知乙○○、丙○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第三百條規定「有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」。
係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實，適用法律而言。
本件依檢察官起訴書記載之事實，係指甲○○基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，明知上煇企業行未取得廢棄物清除許可證，依法不得清運垃圾，竟違背規定，與上煇企業行負責人丙○○議價，以每公噸一千二百元之價格將大樹鄉之垃圾委由上煇企業行清運，約定丙○○於領得清運費用後，須將部分款項匯入甲○○之配偶乙○○設於中國農民銀行大樹分行之帳戶內。
嗣丙○○於完成清運，並取得大樹鄉公所支付之費用後，即將賄款匯入乙○○之帳戶內合計八十四萬元（詳如附表所示），而依貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌提起公訴。
原審經審理結果，認定甲○○明知上煇企業行未取得廢棄物清除許可證，依法不得清運垃圾，竟違背規定，未依法招標或比價，逕與非法業者上煇企業行之負責人丙○○議價，以每公噸一千二百元之價格將大樹鄉之垃圾交由上煇企業行清運。
上煇企業行遂僱用不知情之司機，將垃圾運送至屏東縣、高雄縣之私人土地傾倒，並未進入合法之垃圾場處理，上煇企業行無法取得合法進場證明，依法不能付款。
甲○○明知業者無進場證明，仍基於圖利之犯意而照予付款，以該鄉每日產生垃圾量約四十公噸，依最低進場費每公噸三百元計算，計圖利丙○○之上煇企業行進場證明費約二百六十六萬四千元，乃變更檢察官所引應適用之起訴法條，改依貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪論處罪刑。
然而，甲○○被訴對於違背職務之行為收受丙○○所交付之賄賂八十四萬元；
與原判決所認定，甲○○圖利上煇企業行之進場證明費二百六十六萬四千元，兩者之間其基本社會事實是否相同？並非無疑。
乃原審未予詳究，並說明其間何以不妨害事實同一之理由，即遽予變更起訴法條加以裁判，又未引用刑事訴訟法第三百條，自有違誤。
㈡、甲○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，原規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並刪除圖利罪未遂犯之處罰。
易言之，修正後規定限於「明知違背法令」，並因而獲得利益之「結果犯」始成立犯罪，其犯罪構成要件已經修正，且縮減處罰之範圍。
於此情形，被告之行為必須同時該當於修正前、修正後所規定之犯罪構成要件時，始得加以處罰。
乃原判決理由說明：「甲○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務圖利他人罪之條文於九十二年二月六日（應係九十年十一月七日之誤）有修正，惟只是條文用語修正，刑度並無修正，是並無新舊法比較適用之問題」云云（見原判決第十一頁第五行至第八行），其法律見解，即有違誤。
又甲○○行為後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。
其中第三十三條第五款之罰金刑，已從「罰金：（銀元）一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。
原審於九十七年一月二十八日為裁判時，原判決據以論罪科刑之貪污治罪條例第六條第一項第四款之法定刑，其中「得併科新臺幣三千萬元以下罰金」部分，其最低度額已經修正，原判決認為其「刑度並無修正，無新舊法比較適用之問題」，亦有未合。
㈢、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決事實認定，甲○○基於圖利他人之犯意，自八十六年七月二十二日起至八十七年二月二十八日止，明知上煇企業行無進場證明，仍予付款，以該鄉每日產生垃圾量約四十公噸，依最低進場費每公噸三百元計算，計圖利上煇企業行二百二十二日之進場證明費約二百六十六萬四千元（見原判決第二頁第十一行、第十七行至第十八行、第二頁第二十四行至第三頁第二行）。
然其理由卻說明：「郭景峰為實際負責人之上煇公司（應係企業行之誤，下同），自『八十六年七月一日』起即開始承作大樹鄉之垃圾委外處理工程，顯見甲○○就大樹鄉垃圾委外處理工程，於對外公告招標前，即私下指定由上煇公司承作甚明」（見原判決第八頁第六行至第十行）。
則甲○○究係自「八十六年七月二十二日」起或自「八十六年七月一日」起，圖利上煇企業行之進場證明費？其事實之認定與理由之說明，不相適合（日數不同，即影響其圖利之金額），自有理由矛盾之違誤。
又原判決主文係記載甲○○對於「主管」之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益。
惟其事實卻認定此部分業務，屬於甲○○「監督」之事務（見原判決第二頁第二行至第三行）。
究竟係「主管」或「監督」之事務，其宣示之主文與所載之事實，亦不相適合。
㈣、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。
又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
關於乙○○被訴共同對於違背職務之行為收受賄賂、丙○○被訴對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂部分，原判決雖以：乙○○、丙○○均否認收賄、行賄情事。
乙○○辯稱：附表編號五之款項係向丙○○借貸，數日後已清償，其餘款項是其自己所有，因丙○○在銀行服務台工作，故委託丙○○代為填寫存入憑條。
丙○○辯稱：附表編號一、二、三之存入憑條非其書寫，編號五以轉帳方式匯出之九萬元係借款給乙○○，至於編號四、五、六、七之存入憑條，因其任職於銀行，故受乙○○之託代為填寫。
嗣經調查結果，因無其他事證足資證明存入乙○○帳戶內之款項，屬於行賄、收賄之賄款，爰就乙○○、丙○○部分改判無罪等情。
然查：⑴丙○○均於大樹鄉公所撥付垃圾清理費之同日或數日內，領出款項，且於領出之同日，乙○○之帳戶即有一筆款項匯入，其中附表編號一、二、三所示之金額十萬元、十萬元、六萬元，丙○○領出之金額，與匯入乙○○帳戶之金額完全相同；
編號五所示金額九萬元，且係直接從丙○○之帳戶轉入乙○○之帳戶；
又編號四、六、七所示之金額九萬元、三十萬元、十萬元（及前揭編號五所示金額九萬元）其存入憑條，均由丙○○親手填寫，有大樹鄉公所垃圾委外處理工程請款資料、大樹鄉農會信用部交易明細表、丙○○帳戶之取款憑條、乙○○帳戶之存入憑條影本，及乙○○、丙○○帳戶之對帳單等在卷可稽。
⑵上開七筆款項匯入乙○○帳戶之日期，依序為八十六年九月二十七日、八十六年十月十三日、八十六年十月三十日、八十六年十一月二十八日、八十六年十二月二十九日、八十七年二月十八日、八十七年二月二十六日，均在甲○○非法將大樹鄉之垃圾委由丙○○經營之上煇企業行清運之期間內，且係在大樹鄉公所撥款之同日或數日內，又丙○○帳戶之取款日，與乙○○帳戶之入款日，復完全相同。
⑶乙○○、丙○○嗣後雖辯稱，附表編號五所示之九萬元係借貸關係。
惟丙○○於到案之初係供稱「甲○○的太太乙○○我認識，但交情不深，跟她從未有金錢借貸往來關係」。
然經法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）人員提示八十六年十二月二十九日即附表編號五所示之轉帳資料時，因無可遁形，始改稱是「借支」，但稱「實際原因我記不起來」，至於為何填寫多張乙○○帳戶之存入憑條，則稱「我無法解釋」（見偵字第二○二○二號卷第一二○頁至第一二二頁）。
乙○○雖亦辯稱八十六年十二月二十九日之九萬元是借款，「甲○○亦知情」、「有向他（指甲○○）說（向丙○○借九萬元）」（見同上卷第一三二頁至第一三五頁、第一五四頁背面）。
惟甲○○則稱「與丙○○交情不錯，（但）與丙○○、鍾培貞夫婦兩人，無金錢往來關係」、「（乙○○）沒有（說向丙○○借九萬元）」、「不知乙○○向丙○○借九萬元之事」（見同上卷第一二六頁背面、第一五五頁背面、第二○一頁背面至第二○二頁）。
經比對前揭供詞，所謂九萬元是借款云云，渠等間所陳述之內容，並不相符。
⑷乙○○於高雄縣調查站已供述「
（八十七年二月十八日、八十七年二月二十六日即附表編號六、七之存入憑條）我不知道為何筆跡（與丙○○）相似，我也不知道何人存入，……丙○○為何存入四十萬元（指附表編號六、七之三十萬元、十萬元）予我，我無法解釋」、「甲○○的財務狀況並不好，我於八十六年底以後就放棄繳納利息了，至於我的帳戶為何會出現丙○○之匯款幫我繳納前述貸款利息，因為我平時沒有看我的農銀大樹分行之存摺，所以（丙○○匯入金錢）我並不知情，詳情應問甲○○及丙○○二人」（見同上卷第一三四頁、第二一○頁）。
以上供述如果無訛，則本件匯入甲○○之配偶乙○○帳戶內之七筆款項，是否來自丙○○？該金錢與甲○○非法將大樹鄉之垃圾委由丙○○所經營之上煇企業行清運，有無對價關係？即非無疑。
而此關鍵，復攸關乙○○、丙○○是否成立犯罪，及甲○○應成立之罪名，基於公平正義之維護，即有究明之必要。
究竟實情如何？原審未予詳細勾稽，以釐清真相，復未就前揭不利於被告等之事證，說明其取捨證據之理由，即遽行判決，亦嫌速斷。
以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 八 日
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