最高法院刑事-TPSM,97,台上,1912,20080502

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九一二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十七年一月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第二四０九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一二九八三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑甲○○於偵查中之自白，證人童晨寧於第一審之證詞，暨扣案之十六包白色晶體，驗前總毛重三０二‧九八公克，包裝塑膠袋總重約一七‧八四公克及經鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約達九七‧二％之內政部警政署刑事警察局民國九十四年八月二十五日刑鑑字第０九四０一二二一０五號鑑定書一份、電子磅秤一台、鋁製分裝杓一支、分裝杓四支、分裝夾鍊袋三百個、第一審勘驗筆錄等證據，因而維持第一審變更檢察官起訴法案，論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決（有期徒刑七年十月），駁回上訴人在第二審之上訴。

已敘明所憑之證據及其認定之理由。

對於上訴人矢口否認有意圖販賣而販入第二級毒品之犯行，所辯：伊交付新台幣（下同）十萬元給綽號「狗哥」的人，「狗哥」就拿扣案的甲基安非他命及三百個夾鍊袋給伊，這些甲基安非他命都是買來自己要施用的，並沒有要販賣毒品給別人之意圖，因毒品購買不容易，當時從家裡拿了一些錢，又中了六合彩，才會拿那些錢購買毒品云云，何以顯與事實不符，難以採信，亦已依據卷內資料予以指駁。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

上訴意旨略以：本件偵查機關未履行全程錄音或錄影之義務，致無法藉由勘驗確認筆錄所載內容是否與上訴人之陳述一致，該偵訊筆錄應無證據能力，原判決竟謂偵查機關未全程錄音或錄影者，法院仍得依權衡方式認定該筆錄之證據能力，有適用法則不當及違背證據法則之違法，對於錄音設施有無發生故障，有無依照正常程序操作影音設備，未予詳查，亦有應調查證據而未予調查之違法。

又原判決對於上訴人販入第二級毒品轉賣後所得利益若干，其買賣之間有無差價利潤可圖，此等攸關販賣毒品意圖營利主觀要件之事項，未於理由內論其憑以認定之證據，自有判決不備理由之可議。

另原判決事實欄記載上訴人以不詳代價販入第二級毒品甲基安非他命，理由中卻引述證人童晨寧之證詞，推算上訴人販入本件扣案甲基安非他命約三十萬元，事實認定與理由說明不一，有理由矛盾之違法云云。

經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

本件原判決已敘明，刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影；

同條第二項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。

考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。

如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。

復依第一審法院勘驗偵查中之錄影光碟所見，整片光碟均無聲音，其錄音部分雖無法呈現，惟就錄影部分所見，整個偵訊過程，上訴人表情始終平和，精神態樣正常，並無一般吸毒者於毒癮發作時涕泗縱流、無法自主之情況；

再者，上訴人並未主張其於偵訊時之自白有何出於強暴、脅迫或其他不正方法而有非出於任意性之情事，該件筆錄又經上訴人於受訊問後簽名其上，從而該次訊問縱未全程錄音，然其錄影內容已足以擔保訊問程序之任意性，是仍應認上訴人於偵訊時之供述具證據能力等情。

經核與證據法則並無違背。

次查，毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；

祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。

而同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。

因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品既遂罪責。

原判決復說明上訴人購入如原判決附表一編號一純度極高之第二級毒品甲基安非他命，若非將本求利，當無甘冒風險一次購入數量龐大價值不菲之毒品之理，且有關毒品之交易一向是政府嚴予取締、科予重刑之犯罪，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價轉讓他人之理，再參以扣案如原判決附表一編號二至五所示之電子磅秤一台、鋁製分裝杓一支、分裝杓四支、分裝夾鍊袋三百個等證據，衡諸一般常情，認上訴人有販賣第二級毒品，從中賺取差價牟利之營利意圖，亦無不合。

原判決綜合各種相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。

並無上訴意旨所指之違背法令。

其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，仍執陳詞再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。

衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 五 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 十九 日
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