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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九一六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 余道明律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十二月七日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第七六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第五九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、加重強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即被害人汪鵾秋、證人林程矞於警詢；
證人黃順興於檢察官訊問；
證人陳次郎於上訴審證述之情節，互核相符。
而上訴人甲○○、乙○○於原審亦承認與陳英國（已判處罪刑確定）、綽號「大牛」之不詳姓名、年籍成年男子，前後抵達花蓮縣花蓮市○○路二０五之一號黃順興住處，「大牛」拿走在場之汪鵾秋所有之一個背包（內有新台幣二十四萬餘元及金飾、手機等物）等情。
對於甲○○、乙○○分別所辯：伊並未夥同陳英國、「大牛」持用玩具手槍、鋁棒等物，至使汪鵾秋不能抗拒，而強盜汪鵾秋之財物云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳予指駁說明。
復敘明甲○○、乙○○、陳英國、「大牛」等人持用之鋁棒客觀上足以傷害人之生命、身體，具有危險性，自屬兇器無訛。
至於玩具手槍並無殺傷力，則不能認為係屬兇器。
又汪鵾秋係將玩具手槍誤以為係真正手槍，足認客觀上已達不能抗拒程度。
再「大牛」係以同一強盜犯意，接續將原置於桌上之背包、手機等財物一併取去，應論以一罪。
因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○被訴共同加重強盜部分之無罪判決，改判論處甲○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器結夥三人以上，以強暴，至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（乙○○係累犯）。
已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。
上訴意旨甲○○略以：㈠汪鵾秋於第一審證述甲○○、陳英國、乙○○等人並非同時至上開黃順興住處、乙○○並未持槍，係「大牛」取去背包等情，核與甲○○、陳英國、黃順興於第一審之證詞相符，而與其於警詢所為陳述不合。
原審採取汪鵾秋於警詢所為陳述，作為認定甲○○參與強盜行為之證據，而未說明汪鵾秋於警詢之陳述，有何特別可信之情況，顯有判決不備理由之違背法令。
㈡陳次郎於警詢雖證稱：乙○○、甲○○、陳英國及另外二名男子，於民國九十二年十一月十二日一起到伊住處，將所帶背包內現金、金飾等物品倒出來，分配金錢。
伊有聽到乙○○等人提到背包係向汪鵾秋搶得等語。
惟陳次郎於第一審證述：伊警詢筆錄是警察自己打字而來，並非伊陳述之內容，伊是害怕才在筆錄上簽名，已否認其於警詢所為供述係出於自由意志，其於警詢之陳述，應無證據能力。
再者，陳次郎於警詢陳述乙○○先將金錢分為五份，於林程矞到場，由林程矞重行分配。
惟乙○○既已通知林程矞前來，何必於林程矞到達前，先分為五份，俟林程矞到來，由林程矞重行分配而多此一舉。
又林程矞並未一起前往黃順興住處，卻能分配金錢，均與經驗法則不合。
原審採取陳次郎於警詢之陳述，作為認定甲○○參與強盜行為之證據，採證違法。
乙○○略以：㈠汪鵾秋指稱其於九十二年十一月十一日深夜遭強盜財物，惟依其警詢筆錄之記載，其係於事隔多日之九十三年二月六日始行報警，不合常理。
原審竟採信汪鵾秋於警詢所為有瑕疵之證詞，為犯罪之證據，有違證據法則。
㈡黃順興於第一審證述：伊於檢察官訊問時陳述乙○○有拿槍，比向汪鵾秋，因此汪鵾秋被迫交出財物之情，係汪鵾秋要伊所說，實際上伊並未在場親自目睹。
原審認定黃順興於檢察官訊問時所為陳述，有證據能力，即有不合。
㈢汪鵾秋於警詢雖證述係乙○○持槍命其交付財物，惟其於第一審已改稱其於警詢係講氣話，乙○○等人並未拿兇器。
又甲○○、黃順興於第一審亦分別證述乙○○並未拿槍。
原審對於上開有利於乙○○之證據，不予採納，並未說明理由，於法有違。
㈣原判決認定乙○○持有於九十三年三月十日為警查獲之銀白色玩具手槍，即係強盜汪鵾秋之財物所使用之玩具手槍，惟並未調取玩具手槍勘驗，或提供汪鵾秋、黃順興等人指認，自屬採證違法各云云。
經查：㈠原判決已詳為敘明汪鵾秋於警詢所為陳述，審以其有於事發後立即報警，又係出於自由意志所為，所述情節核與黃順興、甲○○於檢察官訊問、陳次郎於上訴審所陳相符，雖與其於第一審之陳述不符，惟具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，得為證據（見原判決理由貳、
一、㈠）。甲○○上訴意旨指稱原判決並未說明汪鵾秋於警詢之陳述，有何較可信之特別情況，並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘。
㈡原判決係採取陳次郎於上訴審所為陳述，作為認定甲○○、乙○○有強盜行為之依據（見原判決理由貳、一、㈣），並未及於其於警詢之陳述，原判決未贅為說明陳次郎於警詢之陳述，有無證據能力、是否合於經驗法則，於法並無不合。
㈢原判決已說明汪鵾秋於上訴審證述其於事發後，立即以電話向花蓮縣警察局刑事警察大隊警員張清華報案等語。
參以警員張清華於上訴審亦證述汪鵾秋有於事發當天或隔天先口頭報案，經過警方近二個月查證確認，直至九十三年二月六日才正式受理並製作警詢筆錄等情（見上訴審卷第一七八、一七八之一頁）。
汪鵾秋所稱報案經過情節，既經張清華證實無訛，並無不合情理之處。
原判決採取汪鵾秋於警詢之陳述，並不悖於經驗法則，核與證據法則無違。
㈣被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所明定。
又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
原判決已敘明黃順興於檢察官訊問時，經依法具結，並無不可信之情形，得為證據，復闡明採取黃順興於檢察官訊問之陳述，而不採取其於第一審所為陳述之心證理由（見原判決理由貳、一、㈡）。
原判決所為認定、論述，符合法律規定，亦與經驗法則、論理法則無違，並未違反證據法則，不能任意指摘為違法。
㈤原判決已詳為說明汪鵾秋、黃順興於第一審所為證言，不予採取之心證理由（見原判決理由貳、一、
㈠、㈡），乙○○上訴意旨指為未予說明，並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘。
㈥證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言認為確定可信予以採取，原非法所不許。
又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。
原判決說明甲○○於檢察官訊問時所證乙○○持槍等情節（見偵查卷第十九頁背面），核與其經檢察官聲請羈押由法官訊問時所為陳述相符（見九十三年度聲羈字第三四號卷第六頁），可以採取，即當然排除甲○○於第一審以證人身分所證乙○○並未持槍等情，原判決雖漏未說明不予採取該有利於乙○○之證言之理由，仍於法無違。
㈦刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法之可言。
原判決係說明乙○○持有於九十三年三月十日為警查獲之銀白色玩具手槍，經鑑定係玩具手槍並無殺傷力，不能認定係屬兇器，並未據為認定乙○○有強盜行為之證據。
乙○○及其辯護人於原審並未聲請調取上開扣案槍枝勘驗，或提供汪鵾秋、黃順興等人指認。
原審認定待證事實既已明確，而未為無益之調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
而刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。
原判決據上論斷欄所引用中華民國九十六年罪犯減刑條例「第十二條」，應係「第十一條」，此顯係判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，此項錯誤，仍可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，不能指為違背法令，附此說明。
上訴人等上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均非適法之上訴第三審理由。
其等此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、剝奪他人行動自由、恐嚇危害安全部分：按上訴得對於判決之一部為之；
未聲明為一部者，視為全部上訴；
第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；
已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。
本件甲○○因強盜等罪案件，不服原判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。
其於九十六年十二月十八日提起上訴，就剝奪他人行動自由部分，並未敘述上訴理由（所提出上訴理由書僅敘述加重強盜罪部分之上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。
又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。
本件原判決論以甲○○犯刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪，所牽連犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。
有裁判上一罪關係之重罪之剝奪他人行動自由罪部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，已如前述，則對於輕罪之恐嚇危害安全罪部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 八 日
Ａ
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