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最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九三七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第四九一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵緝字第一六０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十二年十月二十二日晚間十時許，意圖販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因），在台北縣中和市中和廟口，向姓名與年齡均不詳綽號「逗點」之成年男子，以新台幣（下同）五十萬元，購買海洛因十一包（淨重一九四點一一公克）。
嗣於翌日上午五時十分許，在台北縣板橋市○○○路二六五巷三號華倫賓館前，為警查獲，並扣得上開海洛因等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
惟經審理結果，則認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，如以營利之目的將毒品購入，其罪即已成立。
故於他人販入之後，始基於共同販賣之意圖而持有者，茍非事前謀議，固難論以共同販賣罪，但就其所參與意圖販賣而持有之犯行，仍難辭應擔負意圖販賣而持有毒品之罪責。
原判決於理由內，既說明證人即司法警察葉清燊係依據線報，得知有毒品交易，乃自台中一路跟監買家「小武」其人至前述華倫賓館前，發現被告與林清富同行出現於前址，林清富並與駕車之「小武」碰面打招呼，但「小武」未下車；
嗣因葉清燊見被告手上攜有皮包，研判毒品在被告身上，於趨前逮補被告時，林清富及買家均趁隙逃逸。
因認林清富與「小武」係相約交易毒品，自被告身上查扣之海洛因為林清富所交付，被告亦明知其皮包內之物為海洛因等旨。
如若所認無訛，且參諸被告於偵查中已供承：伊有聽到林清富在電話中與對方談論毒品交易之事等情（見九十二年度偵字第三九一五號影印卷第四五頁），則縱謂林清富尚未著手於賣出行為，然被告既參與意圖販賣而持有海洛因之要件行為，能否謂其仍不該當於該部分之罪名，尚非全無研求之餘地。
原判決未遑探求查明，並為必要之論敘，遽為無罪之判決，自嫌速斷。
（二）犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準。
本件檢察官起訴事實記載被告意圖販賣海洛因，於九十二年十月二十二日晚間十時許，在台北縣中和市中和廟口，向綽號「逗點」之成年男子，以五十萬元販入海洛因十一包。
嗣於翌日上午五時十分許，為警在台北縣板橋市○○○路二六五巷三號華倫賓館前查獲，並扣得上開海洛因等情。
則檢察官起訴之犯罪事實，除被告以營利為目的而販入上開海洛因之販賣行為，並兼及與販賣行為具實質上一罪關係之持有海洛因之行為。
原審雖以不能證明被告有營利販賣之犯意，而為其無罪之諭知，然被告所持有為警查扣之粉末十一包，經送法務部調查局鑑定結果，確屬海洛因無訛，有該局出具之鑑定通知書可憑（見同上影印偵查卷第六九頁）。
縱認被告之持有海洛因，非如公訴意旨所稱基於販賣之意圖而持有，但其持有之行為，既已起訴，自應予以審理。
乃第一審僅就公訴意旨所指意圖販賣而販入海洛因部分為審判，並諭知無罪之判決，置上開業經起訴之持有事實於不論，已有未合。
原審未加糾正，仍予維持，同屬違誤。
檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 十三 日
Ａ
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