最高法院刑事-TPSM,97,台上,1942,20080508

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九四二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十七年一月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一六二八六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：扣案之第一級毒品海洛因係上訴人為供自己施用而販入，並無積極證據足證上訴人有販賣第一級毒品海洛因之意圖，原判決逕論處上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，有判決不載理由及違背證據法則之違誤等語。

惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品累犯罪刑；

係依憑上訴人於第一審法院及原審對於為供自己施用毒品之需，於民國九十五年六月十一日，在高雄市苓雅區○○○路、自強三路交岔路口之「美嘉遊戲場」內，以新台幣二十萬元代價向綽號「阿峰」之成年男子購入海洛因一包，嗣後意圖販賣，而將海洛因分裝成一０六包，尚未賣出，即被查獲之事實，供認不諱。

又上訴人雖係為自己施用而販入海洛因，但嗣後即將上開海洛因摻入相當數量之葡萄糖混合稀釋後，再以自備之電子秤及夾鏈袋秤重，分裝成一０六包，顯見其已另行起意販售，其所為自白核與事實相符。

再扣案如原判決附表（下稱附表）編號⑥所示第一級毒品海洛因經送請法務部調查局鑑定結果，俱含有第一級毒品海洛因成分（合計驗後淨重三五．七九公克、空包裝總重二六．六七公克，純度十一．三二％，純質淨重四．０五公克），有法務部調查局九十五年七月十日調科壹字第二二００二三六八一號鑑定通知書一份附卷可證；

如附表⑦⑧所示之電子磅秤及塑膠吸管經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，亦均有第一級毒品海洛因之陽性反應，有該院檢驗報告附卷可憑。

復有照片二幀、夾鏈袋八只附卷可參，為其論罪之基礎；

並說明檢察官提出上訴人使用之0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文，並不能證明上訴人於販入扣案之第一級毒品海洛因時即有販賣之意圖之理由綦詳。

上訴意旨係就原審取捨證據、認定事實之職權行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 五 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 十二 日
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