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最高法院刑事判決 九十七年度台非字第二七四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十六年七月五日第二審確定判決（九十六年度上訴字第四九一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一三○二、一四三七號，九十六年度毒偵字第三二五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又毒品危害防制條例係於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行。
修正後第二十條規定：『犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。
觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；
認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。
但最長不得逾一年。
依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。』
第二十三條規定：『依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。』
第二十條修正理由為：『二、…爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年內再犯；
初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。
故於第一項增列『初』犯，以資與再犯區別，凡依本條例規定觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。
…五、第三項修正理由如下：㈠、現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。
㈡、觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。
㈢、現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。』
第二十三條修正理由為：『…四、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：㈠、受觀察、勒戒人或受強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收取其實效，爰施以刑事處遇…。』
依上揭立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。
倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。
本件原判決認定，被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治後，於九十年三月十一日停止強制戒治，而刑責部分，並於九十一年五月二十三日執行完畢，則被告最近一次『觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放日期』即為九十年三月十一日，迄被告於九十五年八月二十六日、九十五年九月十四日、九十六年二月二十日，為警查獲施用第一、二級毒品犯行，顯均已逾五年以上，依毒品危害防制條例第二十條第三項規定，本件檢察官應先聲請法院裁定被告執行觀察勒戒為是，其逕行提起公訴，起訴程序顯然違背規定，依上說明，自應諭知不受理之判決等情。
惟查，被告又於五年內之九十五年二月間某日起至同年三月十八日十八時許止，連續施用第一級毒品海洛因多次，經第一審台灣雲林地方法院於九十五年九月二十一日以九十五年度訴字第五二九號判決處有期徒刑十月確定，有卷附被告前案紀錄表及起訴書、判決書影本可稽（詳見台灣雲林地檢署九十五年度毒偵字第一三○二號卷）。
被告既曾於『五年內再犯』，且經法院判處罪刑確定，依公訴事實，被告卻又涉嫌於九十五年八月二十六日、九十五年九月十四日、九十六年二月二十日，為警查獲施用第一、二級毒品犯行等情，即非屬該條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。
原判決竟認檢察官之起訴程序違背法律規定，即有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。
故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。
惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，修正後第二十條、第二十三條依施用第一、二級毒品者之為「初犯」、「五年內再犯」或「五年後再犯」，異其刑事處遇程序，規定「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。
其立法理由謂因施用第一級或第二級毒品者具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效，足以遮斷其施用毒品之毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。
至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。
從而依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。
本件被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治後，於九十年三月十一日停止戒治而執行完畢，又於五年之內之九十五年二月間起至九十五年三月十八日止，連續施用海洛因多次，經第一審法院判決處以有期徒刑十月確定，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表及判決書影本可稽。
被告既曾於最近一次施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，「五年內已再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，本件被告於九十五年八月二十六日、九十五年九月十四日、九十六年二月二十日再度因施用第一、二級毒品而為警查獲，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。
原判決認檢察官之起訴程序違背法律規定，撤銷第一審判決，改為公訴不受理之諭知，即有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
法官 林 俊 益
法官 林 茂 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 九 日
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