最高法院刑事-TPSM,98,台上,1147,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一四七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 梁水源律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三一三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第三六四０、六三三一、七五０七、九一五六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於概括犯意，先於不詳時、地向姓名年籍不詳之人販入第二級毒品安非他命，並以電子磅秤、分裝袋將安非他命分裝成小包後，連續自民國八十八年間起至九十三年四月間止，於原判決附表所示時、地，以該附表所示交易方式、價格，販賣予黃隆昇、邱丞逸、林文清及高清水等人施用。

嗣黃隆昇、邱丞逸、林文清及高清水因施用毒品案件相繼經警查獲，供出上情，為警循線於九十二年一月二日下午六時許，至台北市○○○路○段一八八巷十號二樓上訴人住處，搜索扣得其販賣第二級毒品所用之電子磅秤一個、行動電話一支（內含門號0000000000號之ＳＩＭ卡一張）、及預備供販賣毒品所用之分裝袋九十只。

上訴人復基於同前販賣安非他命之犯意，先於九十二年六月二十日晚間十一時許，在台北縣汐止市○○○路郵局前，向姓名、年籍不詳綽號「阿秀」之女子販入安非他命一包（淨重三一‧三五公克，驗餘淨重三一‧０八公克），裝入香煙盒內，嗣員警據報於九十二年六月二十一日上午三時三十分許，持搜索票前往上開上訴人住處樓下，上訴人見狀，將裝於香煙盒之上述安非他命丟擲在一樓樓梯口，隨即為警搜得，並至上址搜得販賣安非他命所用之電子磅秤一個等情。

因而撤銷第一審所為之不當科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯規定論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。

所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況，與證據證明力（即「憑信性」）之判斷不同。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

原判決理由壹、一記載「證人林文清警詢、偵訊中之證詞與第一審所述不符，經核證人即承辦員警謝政安第一審證詞與林文清警詢、偵訊中之供述相符，顯認林文清於第一審所述係迴護被告（上訴人）之詞並不可信，而認其警詢、偵訊中所陳乃為證明犯罪事實存在所必要，有證據能力。

再查證人高清水於第一審所述諸多瑕疵與事實不符，應以其警詢、偵訊時所陳較為可信，且為證明犯罪事實所必要而有證據能力。」

云云。

顯係將林文清、高清水於警詢、檢察事務官詢問時之陳述，是否具有證據能力之「可信性」要件，與證據證明能力之「憑信性」兩者混淆，復未就渠等上開陳述如何具備「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件論述說明，遽認該等審判外之陳述有證據能力而資為判斷依據，自有適用法則不當及判決理由不備之違背法令。

㈡、判決理由中之說明前後抵觸相互齟齬，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。

本件原判決於理由壹、三說明「辯護人於本院爭執……高清水九十二年度偵字第一一四六三號第三十八至四十七、一四八至一五二頁偵訊筆錄；

……林文清九十二年度偵字第六三三一號第三十至三十二、七十一至七十八頁詢問筆錄；

……本院均未採為認事用法依據。」

云云（見原判決第三頁第十五至二十四行），似謂上述證據資料因辯護人爭執其證據能力，而予以排除。

此與上述原判決於理由壹、一內說明林文清、高清文上開陳述均有證據能力乙節，已有扞格。

另原判決於理由貳、一、㈢之⑴、⑵，卻依憑林文清上揭於警詢、及檢察事務官詢問時所為之陳述，資為認定上訴人有販賣安非他命予林文清，並向「阿秀」販入安非他命犯行之論據（見原判決第九頁第四至六、十三至十九行），另於理由貳、一、㈣之⑴引用上開高清水於警詢、檢察事務官詢問時之陳述，作為認定上訴人有販賣安非他命予高清水犯行之罪證（見原判決第十一頁第十七至十九行），顯有判決理由矛盾之違法。

㈢、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。

所謂合法調查，係指於審判期日，由審判長將容許為訴訟上證明（具備證據能力）之證據資料，按照其性質、種類，依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條及第一百六十五條之一等規定，以提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，或向其宣讀或告以要旨，或以適當之設備，顯示錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類證物內含之聲音、影像、符號或資料等方式，將證據資料之實質內容顯現於審判庭，並予當事人及訴訟關係人陳述意見及辯論證據證明力之機會等程序而言。

本件依原審審判筆錄所載，原審審判長於九十七年十一月十九日審判期日調查證據時，並未將林文清因涉嫌偽證罪經起訴之台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第九八一四號起訴書，及經上訴人簽名之扣押物品目錄表依上述方式予以調查，即分別採為認定上訴人有向「阿秀」販入安非他命犯行，暨扣案之分裝袋應係上訴人預備供販賣毒品所用之物之判斷依據（見原判決第十頁倒數第四行至第十一頁第二行，及第十六頁理由貳、四、㈢），自難認為適法。

㈣、犯施用第一、二級毒品罪者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。

故為防範其為圖減輕刑責而就毒品來源為不實之供述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。

因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。

原判決認定上訴人販賣安非他命予邱丞逸、林文清、高清水部分，依原判決理由所載，除邱丞逸、林文清、高清水之指證外，並無其他補強證據存在，而邱丞逸、林文清、高清水於審理中均否認向上訴人購買毒品，證人陳俊凱亦否認曾替高清水向上訴人購買毒品，則邱丞逸、林文清、高清水不利於上訴人之指述，究竟有無補強證據足以判明確與事實相符，自有待調查釐清。

原審未予究明，遽行判決，自有調查未盡及適用法則不當之違法。

㈤、販賣毒品罪，以行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之之行為，為其構成要件。

故行為人有無營利之犯罪目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，始稱適法。

本件原判決雖於事實欄記載上訴人意圖營利而販入及販出安非他命等情，然原判決對於如何認定上訴人係基於營利意圖而販入及販出安非他命，並未於理由欄敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人販入安非他命之價格、數量如何，亦未予以調查說明，僅以擬制推測之方式，謂上訴人販賣毒品之時間長達數年，且販賣予黃隆昇等多人，顯然獲得利潤云云（見原判決第十二頁倒數第一行至第十三頁第一行），自有可議。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

原判決理由貳、五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。

又安非他命與甲基安非他命係不同之第二級毒品，依卷附台北市政府警察局及內政部警政署刑事警察局出具之鑑驗通知書所載，本件扣案之毒品及黃隆昇持有遭查扣之毒品均為甲基安非他命，而非安非他命；

另上訴人販賣毒品聯絡使用之0000000000號ＳＩＭ卡一張，既係顏德龍所申請，則究竟屬顏德龍或上訴人所有，攸關於該ＳＩＭ卡應否依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收；

案經發回，宜併予注意。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十 日
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