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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四一七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 官信成律師
戴雯琪律師
陳佳瑤律師
上 訴 人 乙○○
樓
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月七日第二審判決（九十八年度上訴字第三九四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第二一七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、製造第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載之犯行，已詳敘所依憑之證據與認定之理由，就上訴人二人否認犯罪之辯解，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳，因而撤銷第一審關於上訴人等製造第二級毒品之科刑判決，改判分別論處共同製造第二級毒品罪刑之判決（甲○○處有期徒刑十五年，併科罰金新台幣五百萬元，乙○○處有期徒刑七年六月，併科罰金新台幣一百萬元）。
從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
甲○○上訴意旨以，共同正犯須有犯意聯絡及行為分擔始構成，原判決未明白審認，遽認甲○○既與「和師」成立共同正犯，又與乙○○成立共同正犯，但未敘述憑以認定之理由，有理由不備之違法。
況乙○○僅聽命行事，如構成犯罪，應僅成立幫助犯而已，甲○○亦不能與乙○○構成共同正犯，原判復有適用法則不當之違誤云云。
乙○○上訴意旨以甲○○已供稱，乙○○對於製造第二級毒品甲基安非他命之事，並不知情，且乙○○基於同胞兄弟之情，幫忙甲○○租屋、架設監視器或購買便當各節，縱屬實在，衡情亦不足憑以認定上訴人二人為共同正犯云云。
惟查共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。
而意思之聯絡並不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。
原判決認定本件係由「和師」提供「鹵水」予甲○○，甲○○購進可供製造第二級毒品甲基安非他命之藥劑、副料、器具及相關設備，爾後，由乙○○承甲○○之命，為：1.承租鐵皮屋，2.購買貨櫃屋二個，置於鐵皮屋內，3.裝設監視器設備，4.購進部分製造甲基安非他命之器具及相關設備，並運至鐵皮屋內置放，5.將甲○○所購置可供製造甲基安非他命之藥劑、副料、器具運送至鐵皮屋內置放，6.甲○○製造第二級毒品甲基安非他命期間，乙○○購買便當至鐵皮屋供甲○○食用等情，顯然以甲○○為中心，分別與「和師」、乙○○直接意思聯絡，揆之前開說明，自無礙於甲○○、「和師」、乙○○三人共同正犯之成立。
又甲○○、「和師」、乙○○三人既有以上攸關製造甲基安非他命之密切行為，原審憑以認定成立共同製造第二級毒品犯行，核不違背經驗法則。
甲○○上訴意旨復以，其係配合法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義調查站），以「釣魚」方式，欲釣出國際毒梟「和師」，除提供線索予嘉義調查站之外，才製造毒品，原審反而竟認定其與「和師」共同製造毒品，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；
縱認其構成製造第二級毒品罪，然其供出毒品來源「和師」之人，依法應減輕其刑，原審未予減刑，亦有不適用法令之違法云云。
惟查原審依據嘉義調查站組長蔡老源之證述，認定甲○○一面提供「和師」（即所謂葉先生）行動電話號碼予嘉義調查站組長蔡老源，另一面又自「和師」處取得「鹵水」，以共同製造甲基安非他命，顯非為配合調查站逮捕「和師」甚明。
至甲○○多次提供線索予偵查機關破獲其他毒品案件，並非供出毒品來源，仍無解本件製造毒品之罪責，尚無違誤。
而毒品危害防制條例第十七條係以「供出毒品來源並因而查獲」為減輕其刑之條件，本件「和師」既屬甲○○之共同正犯，並非毒品來源之前手，且未破獲「和師」其他犯罪，上訴意旨所為適用該減刑規定之主張，即屬無稽。
甲○○上訴意旨又以，刑法第三十八條第一項第二款得沒收供犯罪所用或供犯罪預備之物，必與犯罪有直接關係者，始屬相當。
本件向電信公司租用之行動電話，並非甲○○所有，原判決併於諭知沒收，自屬違誤云云。
惟查此項上訴意旨所謂原判決諭知沒收行動電話一節，應係指原判決附表一編號15之1所載：SIM卡（門號0000000000）部分。
按電信公司之SIM 卡於申辦手續完成時即為申辦人所有，本件門號0000000000之SIM 卡於申辦手續完成時即為甲○○所有，原判決依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收，並無違誤。
乙○○上訴意旨並以，證人林東方、莊志強於檢察官偵查中之陳述，屬審判外陳述，應無證據能力，原判決僅以陳述當時之客觀條件及環境即作出有證據能力之判斷，有理由不備之違法云云。
惟查刑事訴訟法基於制度面考量，制訂第一百五十九條之一第二項與第一百五十九條之二及之三傳聞例外規定，固同以觀察陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境等「特別可信性」或「特別不可信性」，決定檢察官偵訊與檢察事務官、司法警察機關警詢等審判外陳述之證據能力有無，然前者係以具有證據能力為原則，與後者以不具證據能力為原則，正相反是。
是證人林東方、莊志強於檢察官偵查中之審判外陳述，原則上具備證據能力，須有「特別不可信性」始不具證據能力。
此項上訴意旨顯屬法律上之誤解。
綜上所述，本件此部分上訴均非適法之第三審上訴理由，應認違背法律上之程式，予以駁回。
二、持有第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
本件原審論處上訴人甲○○持有第一級毒品部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十二 日
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