最高法院刑事-TPSM,98,台上,4452,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四五二號
上 訴 人 甲○○
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選任辯護人 陳學驊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第一七二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二一五００號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，於民國九十七年七月二十一日中午某時，在台北縣板橋市○○路○段四七巷二弄七號一樓其租屋處，以新台幣（下同）五百元之價格，販賣海洛因0.08公克予周東坤施用。

又於同年月二十六日下午某時，在上開租屋處，以八百元之價格販賣海洛因一包（確實數量不詳）予周東坤施用。

嗣於同年月二十六日晚間八時二十分許，經警持搜索票前往上址搜索，扣得上訴人所有，供預備販賣海洛因所用之空分裝袋三包（共一九０個）等情。

因而撤銷第一審關於該二部分科刑之判決，經比較毒品危害防制條例之新舊規定後，改判依數罪併罰之例，論處上訴人販賣第一級毒品計二罪刑，並定其應執行之刑（有期徒刑十二年）。

固非無見。

惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

此所稱法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

其中同法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實之存否所必要」者，均例外地賦與證據能力。

所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。

上開規定所指「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備「任意性」之證據能力要件有別，二者不可混為一談。

故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。

不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據能力。

原判決於理由內係以證人周東坤已於案發後之九十七年九月二十三日死亡，致法院審理中無法到庭接受詰問。

因渠警詢陳述係經其親閱，確認無誤後簽名，渠於第一審法院為羈押訊問時，且稱警詢未遭刑求，足證周東坤警詢供述係出於任意性，未遭外力干擾，乃因之認其應具有「特別可信性」。

是原判決並未以周東坤警詢當時之原因、過程、內容、功能等外在環境，就其警詢陳述信用性如何已獲得確定保障之特別情況，予以論斷說明，徒以其警詢陳述係出於任意性，即認其應具備特別可信性要件，不無可議。

復就周東坤警詢陳述如何為「證明上訴人犯罪事實存否所必要」之要件乙節，則未置一詞，予以說明，其採證難認為適法，且有判決理由不備之違法。

㈡毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。

故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。

上訴人於警詢已坦承在其上開租屋處經警查獲之電子秤乙台，係用來秤安非他命及海洛因之工具；

另帳冊乙本，其中第二頁係記載其毒品買賣交易紀錄無誤（見偵卷第十一頁）。

依此，似徵該二扣押物品應係上訴人販賣海洛因所用之物，依上開規定，法院自應宣告沒收，而無審酌餘地。

原判決對之未為沒收宣告，應有判決不適用法則之違誤。

以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
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