最高法院刑事-TPSM,98,台上,4485,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四八五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十六年一月二十三日第二審判決（九十五年度上訴字第二一八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第六一八四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑八年六月），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；

自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。

上訴人之上訴意旨略稱：㈠上訴人有施用毒品之習性，警詢時因藥性尚未退去，精神恍惚，警詢後隨即移送檢察官為訊問，上訴人於警詢及偵查中自白之任意性即非無疑，就上訴人此部分之辯解，原審未為調查，於理由內亦未說明何以不足採納，有證據調查未盡及理由不備之違法。

㈡上訴人係依綽號「明哥」者之指示將毒品交付謝世鴻等人，上訴人並非以自己販賣之意思為之，且綽號「明哥」者究係何人，原審未查明傳訊，俾上訴人對其為詰問，遽認上訴人有共同販賣毒品之犯意，採證有違證據法則。

㈢上訴人於警詢供稱代綽號「明哥」者交付毒品予買受人，價錢係新台幣（下同）一千二百元至一千五百元不等，於第一審審理中供稱每次其可獲得二百元之代價或免費施用毒品之利益，則上訴人每次販賣毒品所得不一，原判決認定上訴人販賣五次所得計五千五百元，未說明如何算出，有理由不備之違法等語。

惟查：原判決於理由欄以上訴人於警詢、偵查及第一審審理中之部分自白，證人即買受人謝世鴻於原審之證述，卷附之綽號「明哥」者與上訴人使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文、毒品交易紀錄紙、毒品交易記事本等證據資料，詳為說明上訴人有本件共同連續販賣第一級毒品犯行之認定理由，並就上訴人辯稱其於警詢、偵查期間因施用毒品致精神恍惚，所為之自白與事實不符，又其係於代送第二次時始知係代送毒品，而扣案之紀錄紙、記事本係記載賭博麻將及向綽號「明哥」者拿「喝涼水」的錢等語，認均非可採，予以指駁。

經核俱與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡、採證違背證據法則、判決理由不備之違法。

又原判決就上訴人辯稱其於警詢、偵查期間因施用毒品致精神恍惚，所為之自白與事實不符等語，認非可採，於理由內已為指駁，況上訴人除於警詢、偵查中為部分自白外，其於第一審審理中仍為相同之自白，縱除去警詢、偵查中之自白，仍應為相同之認定，即與判決本旨不生影響，上訴意旨㈠執此指摘即非適法。

另依原判決之認定，上訴人係負責毒品之交付，其已參與犯罪構成要件之行為，原判決論以共同販賣第一級毒品罪，於法並無不合。

至綽號「明哥」者究係何人，並不影響上訴人所應負之刑責及原判決所為之事實認定。

再原判決於事實欄已詳為認定上訴人與綽號「明哥」者每次販賣海洛因之價格，五次合計販賣所得為五千五百元，並於理由欄說明其認定所憑之證據及其理由，要無理由不備之違法。

上訴意旨㈡㈢無非係徒憑己見，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，均非適法之上訴理由。

綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
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