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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五九二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十八年六月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第七０七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二四二一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人甲○○非法寄藏手槍罪刑，已詳敘認定事實之依據及憑以認定之理由。
再按刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。
但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」
上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），即不受上訴不利益變更禁止原則之限制。
本件第一審適用刑法第五十九條對上訴人酌減其刑，主刑部分量處有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣十萬元。
原審審理結果，以上訴人寄藏扣案具殺傷力之制式半自動手槍一支、制式子彈二顆及土造子彈一顆，期間長達二年餘，終於藏置所駕小客車駕駛座下方並前往載送友人張雅惠時，因張女涉嫌販賣毒品而經警查扣該車，上訴人始向警自首寄藏槍、彈犯行；
上訴人雖未持該槍、彈違犯他案，所生實害非大，然就其寄藏持有之情以觀，顯係漠視法紀，亦非一時失慮致罹刑章之偶然犯罪，客觀上難以引起一般人之同情，其犯罪情狀並無顯可憫恕情事，因認第一審判決係不當適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，且有未依刑法第六十二條前段自首之規定減輕其刑之違誤，乃予撤銷改判，審酌刑法第五十七條所列情狀，仍諭知相同之刑。
原判決既以第一審適用法條不當而撤銷之，自不受上訴不利益變更禁止原則之限制，經核於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決有違刑事訴訟法第三百七十條規定云云，殊屬誤會。
揆諸首揭說明，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十七 日
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