設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八一一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 周文哲律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十九日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第五二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一二二五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十六年間在台北縣林口鄉竹林寺，認識未滿十四歲之國小學生Ａ女（七十五年五月間生，真實姓名、出生日詳卷），見Ａ女年幼且患有輕度智能障礙，竟基於與未滿十四歲之女子為性交之犯意，於八十八年五月間某日，在台北縣林口鄉○○○路○段○○○號其所經營之「來友生鮮超市」二樓住處，與Ａ女為性交一次。
至八十八年五月底，因Ａ女較晚回家，Ａ女之祖父Ｂ男（真實姓名、年籍資料詳卷）察覺有異，詢問Ａ女未果，嗣在Ａ女之輔導老師協助下，察悉遭另案判刑確定之徐○光性侵害。
其後Ａ女除供出遭徐○光性侵害外，上訴人亦曾對之性侵害，Ｂ男乃於八十八年六月六日上午十時許，依上訴人留給Ａ女之電話號碼，要Ａ女撥打電話邀約上訴人在長庚醫院附近見面。
上訴人隨即駕駛ＬＳ－二二○二號車輛前往赴約。
Ｂ男與上訴人見面後，乃要求上訴人娶Ａ女為妻，但為上訴人所拒，並將Ｂ男、Ａ女載回家後，即逕自離去等情。
因而撤銷第一審判決，並依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交（並於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決事實認定，上訴人於八十八年五月間某日，在台北縣林口鄉○○○路○段○○○號「來友生鮮超市」二樓，與Ａ女為性交一次。
但其理由所引用之證據，即⑴Ａ女於檢察官偵查中指稱：「他（指上訴人）用他的陰莖插入我的陰道共三次，……（第一次是何時）不記得了，最後一次也不記得了。
……約去年時間忘記了，發生三次，第一次在沒有人的空地、第二次在他家、第三次也是在他家，地點忘記了」。
⑵Ａ女於第一審指述：「（發生性交）有三次，……第一次在便利商店的樓上，時間我忘了，……第二次在他車上，第三次想不起來。
……第一次在便利商店，第二次是開車到偏僻地方的草地上，第三次是在竹林寺，他把我放在車上，三次都有發生性行為」。
⑶Ａ女於原審供稱：「我和他發生關係有三次」（以上見原判決第三頁第二十四行至第四頁第十四行）。
⑷經囑託內政部警政署刑事警察局測謊結果，上訴人對於「總共和Ａ女性交過幾次？」，其圖譜反應在「三次」等（見原判決第八頁第十六行至第二十二行），採為證據。
依其論述，無論Ａ女於偵、審中之指證，或對上訴人之測謊鑑定，其性交之次數，均為「三次」，並非「一次」。
則上訴人究竟對Ａ女為性交「一次」或「三次」？其事實之認定，與所採用之證據，不相適合，自有證據上之理由矛盾。
㈡、證人應命具結；
又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段、第一百五十八條之三分別定有明文。
故證人於檢察官偵查中或法院審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形者外，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力。
至於刑事訴訟法施行法第七條之三所規
定「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前
，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。
但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」
該條但書所規定，修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括證據法則之適用），其效力不受影響，係指先前所進行之訴訟程序符合當時有效之法律規定而言，並非謂修正刑事訴訟法施行前所有已經進行之訴訟程序，不問其是否符合當時有效之法律規定，於新法施行後一律承認其效力。
而證人應命具結，此於修正前、後之刑事訴訟法第一百八十六條，均有明文。
從而證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結者外，不論依修正前或修正後刑事訴訟法規定，均應依法具結，始有證據能力。
倘依法應具結而未具結者，其證言即不得作為證據。
原判決以：Ａ女之祖父Ｂ男在偵查中之陳述，係審判外陳述，亦未經具結，但Ｂ男「尚非共犯之證人」，且其「知悉Ａ女被害陳述後，如何查獲被告陳稱，與Ａ女證述被害情節相符，可佐證Ａ女被害事實之認定」，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，堪認有證據能力云云（見原判決第二頁第二十一行至第三頁第二行）。
顯然誤解刑事訴訟法施行法第七條之三規定，而以被告以外之人在檢察官偵查中未依法具結之陳述，採為證據，自與證據法則有違。
㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」
第二項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內。
原判決以：「卷內文書證據及物證等，……依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用其他文書證據、物證等證據，均有證據能力」云云（見原判決第三頁第八行至第十二行）。
關於非供述證據部分，認為依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，亦有證據能力，難謂與證據法則無違。
㈣、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。
原判決以：「Ａ女陰道處女膜九點鐘方向有缺損情形，有台北縣林口長庚紀念醫院出具之受理疑似性侵害驗傷診斷書可佐（參見原審《指第一審》卷附台灣板橋地方法院八十九年度訴字第二七六號刑事判決），綜上各情，伊（Ａ女）指訴曾遭被告（上訴人）性侵害乙節，尚非無憑」云云（見原判決第五頁第十一行至第十四行）。
然而，本案卷內並無台北縣林口長庚紀念醫院出具之受理疑似性侵害驗傷診斷書，原審自無從就該疑似性侵害驗傷診斷書，依法踐行調查證據之程序，即逕採為判決之基礎，已有未合。
又該疑似性侵害驗傷診斷書，係Ａ女於另案遭徐○光性侵害時，所為之診斷，而徐○光自八十七年六月間起至八十八年五月十九日止，連續與Ａ女為性交，業經原審法院以八十九年度上訴字第三五五四號刑事判決，判刑確定，有該判決書影本在卷可稽（見原審更㈡卷第九十七之一頁至第九十七之四頁）。
原判決復說明，徐○光連續多次對Ａ女為性交之行為，是在上訴人之前（見原判決第七頁第三十行）。
徐○光既先與Ａ女連續為性交，期間長達近一年，而上訴人係在徐○光之後，與Ａ女性交一次，則該疑似性侵害驗傷診斷書所載「Ａ女陰道處女膜九點鐘方向有缺損情形」，是否確因上訴人之性交行為所造成？或同為造成之原因？原判決並未說明其所憑之依據，即逕採為上訴人論罪之基礎，亦嫌速斷。
㈤、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。
以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。
刑事訴訟法第二百零六條第一項、第三項定有明文。
原審於囑託內政部警政署刑事警察局對上訴人為測謊鑑定時，已表明鑑定前一日，應「睡眠充足」，然依卷附「內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書」記載，上訴人「測前睡眠五小時，較少」（見原審更㈠卷第二十七頁、第三十頁）。
於此情形，是否適於為測謊鑑定？倘睡眠不足時，是否影響「受測人身心及意識狀態」？本院前次發回意旨，業已指明有加以調查、審認之必要。
乃原審於更審時，仍未向原鑑定機關查明，或命為鑑定之人以言詞說明，即遽行判決，亦有違誤。
㈥、刑法第五十九條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。
依上開規定，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之。
至於犯罪情節輕微，僅為法定刑內從輕科刑之標準，尚非刑法第五十九條所規定，酌量減輕之理由。
原判決雖說明，上訴人之行為「容有情輕法重情形，依法減輕其刑」（見原判決第十頁第二十行）。
但所謂「容有情輕」（即情節輕微）情形，僅為法定刑內從輕科刑之標準，尚非刑法第五十九條所規定，酌量減輕之理由。
上訴人犯罪之情狀，是否顯可憫恕？原判決毫無說明，即逕依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，亦有違誤。
前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
K
還沒人留言.. 成為第一個留言者