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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二二六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 張永昌律師
上列上訴人等因強盜殺人案件，乙○○不服國防部高等軍事法院高雄分院中華民國九十八年九月十六日第二審判決（九十八年上重訴字第五號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十八年偵字第八九號），提起上訴，甲○○由原審法院依職權逕送審判，視為已提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○均係現役軍人。
民國九十八年二月間，上訴人二人認識被害人即越南人黎金芳、丙○○，遂常利用休假時間至被害人二人租住之高雄市○○區○○路五十三巷十七號作客，得悉被害人二人之作息、生活狀況及略有積蓄。
因上訴人二人缺錢花用，於同年四月五日十二時許，在服役之軍艦上謀議行竊或強盜被害人二人之財物，並討論到若遇反抗或其他突發狀況時，就拿刀架著脖子脅迫她們，採一個對付一個之方式，乙○○尚提到如遇反抗，就把她們幹（殺）掉，甲○○並予附和。
謀議既定，乙○○即先於同日十八時許，向黎金芳借用機車，因此取得黎金芳串掛於機車鑰匙圈上之租屋處客廳鐵門鑰匙，持至高雄市複製一支備用。
嗣上訴人二人決定於同年四月七日至四月十二日休假期間犯案，即一起購買水果刀二把、紮線帶一束、丸釘拔一支，預備作為犯案之用，另為掩飾身分，避免留下線索遭認出，並購置黑色鴨舌帽二頂、黑色口罩二個，乙○○並自服役單位攜出灰色消防頭套二個、黑色半截式雨衣二件、塑膠手套二只、卡其色膠帶一捲。
備妥後，二人即於九十八年四月十日上午三時二十分許，均著雨衣、消防頭套、鴨舌帽、口罩，以膠帶黏貼鞋底，一起攜帶水果刀侵入該租屋處。
入屋後，步上二樓察看被害人已否就寢，旋遭黎金芳發覺，甲○○以手勢指示乙○○注意背後有人，乙○○立即上前欲對付黎金芳，黎金芳受驚嚇，喊叫「不要殺我」，上訴人二人至此已知事跡敗露，乃依事前謀議，由竊盜轉為強盜犯意，由乙○○以手摀住黎金芳之口，黎金芳奮力掙脫，甲○○即持水果刀猛刺黎金芳臀部及腿部，丙○○因聽聞黎女叫聲，下樓察看，見狀亦驚叫「不要殺我」，即由甲○○追逐黎金芳，乙○○追逐丙○○。
乙○○追上丙○○後，將其壓制，明知頸部為人體呼吸之重要器官，若加以扼壓，將造成腦血行障礙，頸動脈竇反射休克致死或呼吸不順窒息死亡結果，仍基於殺人之犯意，以手扼壓住丙○○頸部約七分鐘，致丙○○頸部受有擦傷及印痕，因無法呼吸而昏厥。
黎金芳遭刺傷後跌落一樓，趁隙奪門而逃，仍遭甲○○持刀追上，甲○○於屋外巷道將黎金芳推倒後，明知頸部、胸部乃人體重要臟器、血管密集之處，如持刀刺擊，將造成大量失血死亡，亦基於殺人犯意，以水果刀朝黎金芳頭、頸、胸、手等部位猛刺十數刀，直至黎金芳已無反抗，始將其拖回屋內庭院，按鈴並呼叫乙○○開門。
乙○○聽聞門鈴聲，又見丙○○未再反抗，似已斷氣，遂開門讓甲○○進屋。
上訴人二人尚不及完成劫財，即因陳秀琴聽見黎金芳遭追殺時之呼救聲而報警，為趕至之警員當場逮捕。
丙○○隨後甦醒下樓並就醫，幸未死亡，黎金芳因身體諸多創傷，導致低血容休克死亡等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人二人共同犯強盜罪而故意殺人罪刑。
固非無見。
惟查：㈠、刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪，為強盜罪與殺人罪之結合犯，係將強盜及殺人之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其強盜行為為基本犯罪，凡利用強盜犯罪之時機，而起意殺人，即成立結合犯，故行為人是否犯強盜罪，應於事實明確認定，始足為適用法律之依據。
原判決事實欄記載上訴人二人「正準備討論如何下手」（竊盜），即遭黎金芳發覺，為達劫財目的，只有先行制伏被害人，然後再加行搶，乃依事前謀議由竊盜轉變為強盜犯意，先由乙○○扼住丙○○頸部，甲○○以刀追殺黎金芳，然尚不及劫財完成，即被逮捕等情，就上訴人二人是否已著手強盜犯行，及為如何之強盜未遂行為，並未明確認定記載，致理由說明上訴人二人共犯強盜未遂罪（見原判決第二十一至二十二頁）失其事實依據，自非適法。
㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程式，即屬違背法令。
原判決採證人丙○○於第一審審判中之證言，作為本件論罪之基礎證據（見原判決第十四頁第八行以下），然原審未於審判期日依軍事審判法第一百十八條第一項規定，踐行向上訴人等宣讀或告以要旨之調查程序，使其有辯解之機會，其踐行之訴訟程序自屬違法。
㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」
第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
其立法理由載明：「傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。
惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」
「由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。
為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。」
「至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示『對於證據調查無異議』、『沒有意見』等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意」。
依上揭說明，如當事人同意（或視為同意）傳聞證據作為證據，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。
如當事人明示不同意，其證據能力之有無，法院始應分別依其種類、性質，視其是否符合相關法律規定而定。
原判決竟認被告以外之人於審判外之書面陳述，須不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定者，始得適用同法第一百五十九條之五規定得否作為證據，因認第一審判決就扣押物清冊及診斷證明書等證據，直接引用刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，非無可議云云（見原判決第十二頁第十一行以下），其適法法則是否正確，亦值商榷。
㈣行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。
行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。
刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。
前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意，兩者情形有別。
原判決之事實記載上訴人二人曾商議若遇反抗或其他突發狀況，就拿刀架著脖子脅迫被害人二人，採一個對付一個之方式，乙○○尚提到如遇反抗，就把她們幹掉，甲○○並予附和，待實際到場行竊時，確遭被害人發現並遇反抗，上訴人二人即按事先謀議，一人對付一個，乙○○「明知」頸部為人體呼吸之重要器官，加以扼壓將造成死亡，仍基於殺人之犯意，以手扼壓丙○○頸部約七分鐘，甲○○亦「明知」頸、胸等部位乃人體重要臟器，如持刀刺擊，將大量失血而死亡，亦基於殺人犯意，刺殺黎金芳等情，並於理由欄敍明乙○○「明知」緊勒他人頭部，將生死亡結果，足見其基於殺人之直接故意，故上訴人二人均有致被害人於死之決心等語（見原判決第十七頁最後一行至十八頁第二行、第二十頁第十五行以下），亦即似認上訴人二人係基於「直接」殺人故意犯之。
然又於理由欄說明：甲○○殺害黎金芳一節，應為乙○○所能「預見」（見原判決第十五頁第十五至十六行），似認乙○○就甲○○持刀殺死黎金芳之行為，預見其發生，而其發生並不違背其本意，其係基於間接殺人故意實行此部分之殺人行為。
此部分所為事實認定與理由說明不盡一致，有判決理由矛盾之違法。
以上係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 八 日
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