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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一○七一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國九十七年十二月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第四○五六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第四一九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：刑事法上若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆實行之特徵者，立法時既予特別歸類為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
而施用毒品具有成癮性、濫用性，故施用毒品具有反覆實行之特徵，持續多次施用毒品為此類犯罪之常態，於刑法評價上，應僅成立集合犯一罪。
上訴人於民國九十七年四月二十九日施用第一級毒品（即本件），與九十七年六月三日之施用第一級毒品行為（此部分已另案起訴裁判），兩者時間緊密，為集合犯，應僅構成一罪云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之施用第一級毒品犯行，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人所辯，施用毒品行為，屬於接續犯或集合犯之辯解，如何不可採取，亦已詳為說明及指駁。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行之刑法，已刪除第五十六條連續犯之規定，依其修正理由之說明：所謂概括犯意，經常「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。
因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量」，爰刪除有關連續犯之規定。
係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。
因此，於刑法修正施行後，多次施用毒品之犯行，除仍符合接續犯之要件（例如在同一時地，接續施用二包以上毒品，於刑法刪除連續犯規定之前，自始即認為屬於接續犯）者外，應採一罪一罰，始符合立法本旨。
又所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯……是。
本件上訴人於九十七年四月二十九日上午七、八時許，在台北縣泰山鄉○○路○段一六四巷十三號三樓住處，施用第一級毒品海洛因之行為，與另案被訴於九十七年六月四日回溯二十六小時內之施用第一級毒品行為（台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第六八四八號），前後相隔一個月餘，且其犯罪時間，均在刑法刪除連續犯規定，公布施行之後。
依其情形，並無接續犯或集合犯關係。
上訴意旨持憑己見，認為前後二次施用第一級毒品行為，屬於接續犯或集合犯，應僅構成一罪云云，係以自己之說詞而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
其關於施用第一級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即施用第二級毒品部分，亦已上訴）。
查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
本件上訴人被訴施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
上訴人猶對於此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十 日
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