最高法院刑事-TPSM,98,台上,1073,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一○七三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月十二日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第九七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第二五四○、二五七九、二七六一、五八七○、八二九六、九六三二號、八十六年度偵緝字第二六四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○自民國八十三年間起至八十六年三月間止，擔任屏東縣崁頂鄉（下稱崁頂鄉）鄉長，負責崁頂鄉公所工程之發包、開標及底價核定等業務，為依據法令從事公務之人員。

自八十三年九月間起至八十五年十月間止，有其起訴書犯罪事實欄一之㈠至㈤（即原判決理由欄壹一之㈠至㈤）所載之犯行，因認被告涉有（修正前）貪污治罪條例第四條第一項第三款、第五款之收取回扣、對於違背職務之行為收受賄賂（此部分語焉不詳，見後述），及刑法第一百三十二條第一項、第二百十三條之公務員洩漏國防以外秘密、公務員登載不實公文書罪嫌，所犯上開各罪有牽連犯關係，應從一重處斷等情。

但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

又錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項定有明文。

而依監聽錄音所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘對該譯文之內容有所質疑時，自應依上開規定，以適當之設備，顯示聲音，而為調查證據。

再者，犯罪行為人於實行犯罪行為時之對話（例如於索取回扣、賄賂，或實行恐嚇取財、恐嚇危害安全等犯行時，與對方之通話），依正當程序錄音者，係以錄音設備之機械作用，客觀、忠實保存該犯罪行為過程之紀錄，屬於刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之「證物」，非同法第一百五十九條第一項所稱之「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」。

原判決理由說明：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，……本件卷附之『通訊監察作業報告摘要表』關於八十四年四月十四、十五日（應係十五、十六日之誤）部分（偵卷一56頁），遍查全卷並未有合法取得之來源，亦有（諒係『無』之誤）何監聽之錄音帶可供調查，故應屬被告以外之人於審判外書面陳述，被告之辯護人於本院（指原審）詞辯論（應係言詞辯論之誤）時主張並無證據能力，故依上開說明『通訊監察作業報告摘要表』應無證據能力」（見原判決第七頁第十行至第十七行）。

惟依卷內資料，⑴台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第二五四○號卷（即原判決所稱偵卷一）第五十六頁之「通訊監察作業報告摘要表」（即八十四年四月十五、十六日監聽譯文）所載內容，係被告主動打電話給「川仔」（即包商陳吉川），雙方在洽談陳吉川所得標之工程，應給付幾折（即幾成）之事，陳吉川並向被告說明為「折」。

陳吉川且於法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）詢問時及檢察官偵查中陳述：「（上開通聯紀錄）是我參加八十四年四月十七日北勢村內道路工程（即原判決附表《下稱附表》二編號⒊所示工程）之招標，在此之前……參加圍標會議（即在正式開標之前，先私下舉行圍標會議，決定由何人得標），我以得標工程款百分之十五支付予王士潔圍標集團為條件而得標（按共同被告王士潔嗣已死亡，業經原審判決公訴不受理確定），……八十四年四月十五日中午王士潔、鄉長甲○○和我三人在崁頂鄉公所會客室，商談圍標事宜，當時王士潔堅持要百分之十六，……我說我祇能支付百分之十五，……（嗣後）鄉長甲○○打電話給我時，我向鄉長甲○○報告，我是以百分之十五得標，鄉長甲○○打電話給我，是要問我，有無在圍標會議中得標」，有陳吉川之筆錄及監聽譯文可稽（見第二五四○號偵查卷第五十三頁至第五十四頁、第五十六頁、第六十七頁）。

⑵原審向執行監聽之屏東縣調查站調取監聽錄音帶時，據函復已將實施監聽之錄音帶九捲，隨同移送書移送台灣屏東地方法院檢察署，有該調查站九十七年六月十三日調屏廉字第○九七七○○一一五一○號函所檢附之移送書（稿）影本，其證據欄載有「通訊監察作業錄音帶玖卷（捲）」可查（見原審更㈢卷第一四一頁至第一四四頁）。

上開函復資料，與原移送書之內容相同（見偵字第五八七○號卷第三頁、第五頁）。

⑶關於是否合法監聽部分，原審雖曾函請台灣屏東地方法院檢察署檢送當時所核發之通訊監察書，但僅要求檢送八十四年五月四日屏檢萬篤字第七五○六號及八十四年五月五日屏檢萬篤字第七五二五號通訊監察書，故台灣屏東地方法院檢察署僅檢送核發該二件通訊監察書之相關資料（見原審更㈡卷第一○八頁、第一二五頁至第一二九頁）。

然前揭八十四年四月十五、十六日之監聽錄音，係依據八十四年四月十五日屏檢萬儉字第六四二二號通訊監察書，執行監聽所取得之證據，此部分通訊監察書並不在原審調取之範圍。

以上事證如果無訛，則本件能否謂為未經合法監聽且無監聽錄音帶可供調查，即非無疑。

究竟實情如何？原審未予究明，即行判決，自嫌速斷。

㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院自應參酌其他相關證據，本於合理之心證予以斟酌，以為判斷之依據，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

本件依檢察官所舉之證據，包商王勝雄、陳吉川、陳榮祥、王士潔等人，於屏東縣調查站詢問時及檢察官偵查中已分別陳述，有參與圍標、交付金錢，被告曾當面索取回扣及洩漏底價等情事（見起訴書證據並所犯法條欄一之㈠至㈤）。

王勝雄於原審且稱「（在調查站詢問及檢察官訊問的筆錄）都實在」、「（檢察官訊問）我都有說實話」（見原審上訴卷第一宗第一三五頁背面至第一三六頁）。

陳吉川亦陳述「調查局（站）沒有以強暴、脅迫的方式取供」（見同上卷第二四二頁）。

陳榮祥於第一審對於八十六年度偵字第二五七九號卷第十八頁（至第十九頁）偵訊筆錄之內容（即在調查站所言均實在，有看過筆錄，有參與圍標會議，先後付了新台幣《下同》四十萬元、三十萬元、四十萬元、七十萬元，在搓圓仔湯《指圍標》時，有講工程底價，是甲○○告訴我底價等情），亦陳述「除了筆錄中記載甲○○有告訴我底價外，其他都實在」（見第一審卷第九十四頁）。

嗣後王勝雄等人雖均翻異前供，改稱未圍標、未交付金錢，被告亦未洩漏底價等語，致前後不一。

惟證人等先後之陳述不一致時，究竟何者為可採，何者不可採，自應參酌其他相關證據，本於合理之心證而為判斷，並說明其取捨證據之理由。

乃原判決僅因證人等之陳述，嗣後已翻供致先後不一，即對於證人等在屏東縣調查站詢問時及檢察官偵查中所為之陳述全部捨棄，一概不予採信，其採證方式，自與證據法則有違。

㈢、刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪，旨在保護公文書之正確性，以維護公文書之公信力，所謂明知為不實之事項而登載，祇須登載之內容反於事實之真實性而出於直接故意者，即屬相當，不問失真情形為全部或一部，均屬之。

本件依檢察官起訴之事實，係認被告私自通知包商王勝雄、陳吉川、陳榮祥、王士潔等人，借牌二家以上（比價時）或三家以上（公開招標時）之廠商陪標，而為虛偽之比價或開標，並將虛偽之比價或開標等不實事項，登載於其職務上所掌之公文書上（即比價或開標紀錄表、簽辦單等），而依刑法第二百十三條之罪嫌提起公訴。

原判決雖以：「『比價紀錄表』乃開標過程之紀錄，開標當日，各該廠商既有以標單投標之行為，其有投標之行為即屬事實，而各標單比價結果，由未超過底價之價低者得標，該比價紀錄表，據實記載開標過程之投標廠商及得標結果，即無何不實。

至於投標廠商間有無實質競標，是否有借牌虛偽比價之情事，固影響該次決標或比價之效力，然此原非『比價紀錄表』記載之內容，……自難以廠商間係虛偽比價並無實質競標，即謂該比價紀錄表關於投標廠商、投標金額或開標結果之登載有何不實……，無成立刑法第二百十三條公務員登載不實罪之餘地」云云（見原判決第二十三頁第十一行至第二十四頁第十七行）。

然而，以未經實際競標，利用借牌圍標行為所作成虛偽比價或虛偽開標之紀錄，假冒已經合法踐行公開競標程序，即已反於事實之真實性。

於此情形，能否謂為無登載不實？顯有研求餘地。

原審認為「無實質競標」、「借牌虛偽比價」所作成之比價紀錄，不成立刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，其所為論斷，亦難謂無違誤。

㈣、附表一編號⒈至⒋所示工程，係由王勝雄得標，並非由陳榮祥得標。

原判決第九頁至第十一頁，即理由「叁三之甲」之內容，係在說明被告被訴向王勝雄收取回扣部分，如何不成立犯罪。

但其結論，卻導出「附表一編號⒈至⒋之工程，……其上開工程底價與『陳榮祥』比價得標之金額，則仍分別有八千元及一萬七千元不等之差距，故自難僅憑『陳榮祥』調查站之供述，即為認定被告甲○○涉有洩漏底標之犯罪依據……」云云（見原判決第十一頁第十一行至第十五行）。

其前後之論述，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。

以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

又⑴起訴書「犯罪事實」欄一之㈠及㈢至㈤，均記載被告收取「回扣」，僅一之㈡記載被告「基於要求『賄賂』之犯意，向陳吉川要求每件比價工程，陳某須交付工程款一成之『回扣』」，但所謂基於要求「賄賂」之犯意收取「回扣」，究竟何所指？無從了解。

另「所犯法條」欄，記載被告係犯「貪污治罪條例第四條第一項第三

、五款之收取回扣罪嫌」，其真意為何？亦不明瞭。於更審時應先命檢察官釐清、補正。

⑵起訴書「犯罪事實」欄一之㈡，被告為報答陳吉川於鄉長選舉期間，為被告助選之功勞，而以借牌圍標虛偽比價之方式，讓陳吉川得標（即附表一編號⒌至⒐所示工程，未收取回扣）部分；

及起訴書「犯罪事實」欄一之㈣，被告讓陳榮祥以借牌圍標虛偽比價之方式得標（即附表一編號⒒至⒚所示工程，未收取回扣）部分，依起訴書記載之事實，是否已經起訴圖利罪嫌？案經發回，應併予查明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十 日
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