最高法院刑事-TPSM,98,台上,1076,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一０七六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十七年五月八日第二審更審判決（九十七年度重上更㈧字第八三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第六五六八、六五六九、六六一八、六六五六、六六五七、六七四三、六七四四、六八九九、六九二五、六九七三、七０五一、七一一０、七四六二、七五二七、七五四五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人自民國八十四年六月間起，至八十五年七月間止，連續利用其對嘉義縣政府所發包聯絡嘉義縣阿里山鄉與高雄縣三民鄉○○○道路37K+320至39K+820工程、49K+500至51K+500工程、47K至49K＋500 工程（下稱本件工程），負有監工之責，竟以欠缺零用錢，或宴客無錢，或回南投家中缺款等理由，向本件工程各承包商陳金月、朱湘江、江明煌等人，先後多次共索取新台幣（下同）五十五萬元，並連續利用本件工程估驗、施工現場鑽心取樣、測量混凝土強度或進行工程抽驗時，連續多次接受工程承包商江明煌、蔡游水等所提供計值五萬五千四百元不法利益之喝花酒招待等事實，係以同案被告陳金月、蔡游水、江明煌、朱湘江、王增卿等人在法務部調查局嘉義縣調查站（下稱調查站）、檢察官偵查及第一審之陳述，資為論罪之部分依據，但原審卻未傳喚陳金月、蔡游水、江明煌、朱湘江、王增卿到場，命其等立於證人之地位陳述，並予上訴人及其辯護人對質、詰問之機會，自難認為適法。

㈡、原判決理由內對前開陳金月等承包商為何願意借錢予上訴人或邀請上訴人喝花酒，及上訴人前開借款、喝花酒等行為，究與其職務有何對價關係，並未論述，亦嫌理由不備。

㈢、上訴人接受前開承包商招待宴飲、喝花酒縱有違背公務人員服務法之規定，然朱湘江於原審更㈢時已陳稱其有時自工地返回後，曾與上訴人一起吃飯，但係互相請客，與江明煌合夥之股東王增卿並稱上訴人曾請其吃飯，足證上訴人接受江明煌等承包商之招待喝花酒，與其職務並無對價關係，則依鈞院之類似判決意旨，於此情形，僅屬應否負行政責任之問題，尚難因此即謂已成立圖利罪，原判決卻認上訴人前開所為構成圖利犯行，並有適用法則不當之違法。

㈣、上訴人並無任何圖利廠商之行為，各承包商豈願給予上訴人金錢，且承包商在其帳冊上僅記載「吳」及金額，並未載明「吳」即係上訴人。

且實際記帳之朱張寶麗於第一審又證陳其係依朱湘江之指示記帳，但帳冊上所載之「吳」究係何人，其並不清楚；

朱湘江亦稱帳冊係朱張寶麗所記，上載部分交際費，實係供其自行花用；

陳金月於調查站及原審復陳稱上訴人已清償所欠之借款。

足徵上訴人所辯其僅曾於八十五年二月間農曆過年時向陳金月借款二萬元，並於同年三月初返還外，未再向本件工程其他承包商借款等語，應堪採信。

原判決對前開有利於上訴人之證據，置之不論，顯有未當云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人向包商勒索財物及接受花酒招待圖利（即藉端勒索）部分科刑之判決，變更起訴法條，依修正前連續犯規定，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

對依憑證人陳金月、蔡游水、江明煌、朱湘江、王增卿、朱張寶麗之證述，暨卷附錦億、昇暉、裕民等營造公司及強明土木包工業、江明煌之帳冊、現金簿，如何已足認定上訴人係利用其為嘉義縣政府民政局山地行政課課員，對本件工程有監工之職權及巡視工地、工程估驗、現場鑽心取樣、測量混凝土強度、工程抽驗等機會，主動向各該工程承包商陳金月、蔡游水、江明煌、朱湘江等人索取款項，或接受蔡游水、江明煌之花酒招待，而前開蔡游水等人亦因上訴人對其等所承包之工程有監工之權力，始交付款項或招待喝花酒；

依陳金月、蔡游水、朱湘江、朱張寶麗等人於調查站或偵查中之證詞，參酌前開帳冊、現金簿之記載，如何之堪認該等帳冊、現金簿上所載「吳」係指上訴人；

陳金月嗣雖翻異改稱上訴人與其純係金錢借貸關係，且所有借款均已償還，朱湘江亦否認交付金錢予上訴人，上訴人並諉稱其僅於八十五年二月間農曆過年時向陳金月借款二萬元，並於同年三月初償還外，未再向本件工程其他承包商借款，至喝花酒則係朋友間互相請客云云，如何經查均與事實不符，不足採信。

亦皆已詳加說明。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

上訴意旨㈡、㈢、㈣仍徒執陳詞，以原判決就陳金月等承包商為何願意借錢或招待喝花酒，此等行為與其職務究有何對價關係，未予論述；

其接受江明煌、蔡游水招待喝花酒縱有違公務人員服務法規定，然其亦曾回請承包商吃飯，是其接受承包商招待喝花酒，應與職務並無對價關係；

其既無圖利廠商之行為，廠商豈願給其金錢，至前開帳冊上雖載有「吳」及金額，但未載明其即係「吳」，朱張寶麗亦證陳其係依朱湘江之指示記帳，不清楚帳冊上所載之「吳」究指何人，朱湘江並陳稱帳冊上所載交際費，部分實係供己花用，陳金月復證稱其所借款項均已清償，足見其所辯僅於八十五年農曆過年時向陳金月借款二萬元，並於同年三月初償還外，未再向其他承包商借款乙節，應可採信，原判決對此有利證據卻置之不論云云。

據以指摘原判決為違背法令，係以片面之主觀說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。

且按：㈠、依卷內筆錄所載，本院第一次判決發回更審，原審曾於八十九年一月四日，依法傳喚證人陳金月、朱湘江、江明煌到場命其等具結陳述，並詢問上訴人對各該證人陳述之意見，使上訴人之對質詰問權有行使之機會，其辯護人亦表示無問題詰問（見原審更㈠卷第九十二頁至第一００頁）；

本院第三次判決發回更審，原審又分別於九十年十月十五日、同年十一月五日、同年十一月十九日等期日，依法傳喚陳金月、蔡游水、王增卿、朱湘江到場具結陳述，並詢問上訴人對各該證人陳述之意見，使上訴人之對質詰問權有行使之機會，其辯護人亦未表示有問題詰問（見原審更㈢卷第一宗第一００頁至第一０六頁、第一一一頁至第一一六頁、第一二二頁至第一二六頁）；

本院第八次發回更審，原審於九十七年四月三日行準備程序時，上訴人之辯護人就檢察官提出陳金月、蔡游水、朱湘江、江明煌、王增卿等人於警詢及偵查中所為陳述等證據，明白表示對其證據能力無意見，上訴人及其辯護人於言詞辯論終結前就該等陳述筆錄之證據能力，復未曾聲明異議，即不爭執其證據能力（見原審更㈧卷第一三五頁、第一四五頁至第一五七頁），依現行刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為同意陳金月、蔡游水、朱湘江、江明煌、王增卿於警詢及偵查中之陳述作為證據使用，亦即表示上訴人及其辯護人已放棄其反對詰問權。

則上訴意旨㈠指原審未傳喚陳金月、蔡游水、朱湘江、江明煌、王增卿到場，命其等立於證人地位陳述，並予上訴人及其辯護人對質、詰問之機會云云，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈡、九十年十一月七日修正之貪污治罪條例，其第六條第一項第四款圖利罪之規定，係以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其構成要件。

所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。

而公務員服務法係經立法院三讀通過，總統明令公布施行，自屬法律。

又公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，亦不得利用視察調查等機會，接受地方官民招待，公務員服務法第六條、第十八條分別定有明文。

原判決既認上訴人係嘉義縣政府民政局山地行政課課員，對本件工程負有監工、督導之職權，竟於本件工程施工期間，利用巡視工地、工程估驗、現場鑽心取樣、測量混凝土強度，或工程抽驗時，多次違背公務員服務法前開規定，主動、暗示並假藉理由，向陳金月、蔡游水、朱湘江、江明煌等本件工程承包商索取金錢或接受喝花酒招待之不法利益，二者間即有對價關係，原判決因認已符合前開貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，而以之與上訴人行為時即八十一年七月十七日修正施行及嗣於八十五年十月二十三日修正施行之同條款圖利罪，為新舊法比較，於法自無不合，並無上訴意旨㈢所指之違誤。

綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十 日
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