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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一二一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 賴玉梅律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第三九八三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一三○二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與劉明坤、黃錦源（以上二人均另案審理中）、湯智超（另案經判決確定）、黃光權（未據起訴）及姓名不詳，綽號「長腳」之成年男子等六人，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先透過黃光權之居中聯繫後，上訴人與劉明坤、湯智超、黃錦源及「長腳」等五人，於民國九十二年六月二十二日上午某時，在台北縣板橋市南雅夜市旁土地公廟之廣場集合，由劉明坤向湯智超等人說明強盜計畫，並將其所有開山刀、鐮刀、鋸子及可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（包含具殺傷力土造子彈十一顆、彈匣內改造子彈八顆），分配予湯智超等人持有後，上訴人與黃錦源、劉明坤、湯智超及綽號「長腳」等五人，即分乘兩部機車先前往台北縣板橋市○○路附近河堤停放，再於同日上午三時四十分許，共同侵入同市○○路○段七巷一○九之三號住宅（該址為私設廟宇與住宅併聯相通），由劉明坤持上開改造槍、彈在門口警戒，並控制在場人行動，湯智超持開山刀一把、上訴人手持鋸子一把、綽號「長腳」之成年男子持鐮刀一把，五人頭戴安全帽或鴨舌帽、臉戴口罩、身著雨衣掩飾，進入屋內共同脅迫張智明、黃文星、丙○○、丁○○、黃國利、蘇永富、乙○○、戊○○、陳阿琴、謝伊君、陳春綢等人，嚇令其等交付財物，至使渠等均無法抗拒，而強取蘇永富之財物，及令黃文星、丁○○、乙○○、戊○○、乙○○、丙○○交付身上財物（所得財物詳如原判決附表所示），另陳阿琴、謝伊君、陳春綢因身上無財物，故未得手。
其中張智明情急之下，緊急將手中現鈔藏放褲袋之內，為「長腳」發現，竟予毆打，致張某頭部外傷、右眼挫傷、右眼腫脹，而以此強暴方法，至使其不能抗拒，強取張智明手中之現金及所佩掛之金項鍊，在旁之黃國利見狀，與「長腳」起爭執，並互為拉扯，黃國利欲奪下「長腳」所持鐮刀，湯智超見狀即持開山刀作勢砍殺，予以威嚇，使黃國利不能再行抗拒，湯智超再出手拿取黃國利所佩掛金項鍊一條，黃國利憤怒，乃撿拾地上之烤肉架持與湯智超搏鬥，湯智超等五人見狀不敢久留，奪門而出，分開逃離現場，綽號「長腳」所持鐮刀一把、及劉明坤所持手槍配用之彈匣一個（內有具殺傷力之改造子彈八顆）於逃跑時掉落現場。
嗣黃文星、乙○○協同黃國利追趕湯智超，於同日上午四時許，在同市○○○路○段八十四號前，合力捕獲湯智超，報警扣得湯某所持用開山刀一把、刀鞘一個、所戴白色鴨舌帽一頂，並追回戊○○所有皮包一只（內有新台幣四十萬元），另扣得現場遺留之鐮刀一把、彈匣一個（含改造子彈八顆）。
劉明坤於逃離現場後，將其持有上開改造槍枝一支、土造子彈十一顆，藏放於同市○○○路五十一號黃光權之商店內，迨至同年七月二日下午三時三十分許，為警循線在同市○○路三○八號三樓三○一室捕獲劉明坤，復於同年七月二日下午四時二十分許，在上址黃光權所經營商店內，扣得上開供強盜所用具殺傷力之改造槍枝一支、土造子彈十一顆等情。
因認第一審判決依想像競合犯、行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重論處上訴人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶凶器於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（處有期徒刑七年），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠、依原判決認定之事實，上訴人與劉明坤、黃錦源、黃光權、綽號「長腳」之成年男子，及已判決確定之湯智超基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先透過黃光權之居中聯繫後，上訴人與劉明坤、湯智超、黃錦源及「長腳」等五人，於九十二年六月二十二日上午某時，在台北縣板橋市南雅夜市旁土地公廟之廣場集合，由劉明坤向湯智超等人說明強盜計畫，並將其所有開山刀、鐮刀、鋸子及可發射子彈具有殺傷力之改造槍、彈（包含具殺傷力土造子彈十一顆、彈匣內改造子彈八顆），分配予湯智超等人持有後，乃分乘兩部機車前往台北縣板橋市○○路二段七巷一○九之三號黃文星等人住處強盜財物，其中該改造槍、彈係由劉明坤自行持有，其餘開山刀、鋸子及鐮刀各一把，則分別由湯智超、上訴人及綽號「長腳」之成年男子所持用等情。
則原判決事實並未認定上訴人與湯智超、黃錦源、黃光權及綽號「長腳」者，就劉明坤未經許可，持有該具殺傷力之改造手槍及土造子彈，有何共同犯意聯絡，而分擔該犯行。
乃於論罪理由內謂上訴人與劉明坤、湯智超、黃光權及綽號「長腳」之成年男子等人（原判決理由漏載黃錦源），就本件加重強盜及未經許可持有具殺傷力之改造槍、彈有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語，致其理由論敘已失其事實依據，而有判決理由矛盾之違法。
㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分到場具結陳述，就重要待證事實與先前在檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述不符而言，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內。
且所稱審判外供述之「特別可信性」，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述之心證理由，始為適法，不得單憑警詢距案發時間較近，即逕謂該陳述較為可採。
而所謂「必要性」要件，係指該審判外陳述，為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
原判決於理由內係以證人黃文星、黃國利、乙○○、戊○○、陳阿琴、陳春綢於第一審審理時經交互詰問，除得以渠等於審判中之陳述作為證據外，因本案於詰問時距事實發生已有二年之久，證人記憶模糊而有敘述不明之處，乃認渠等警詢之審判外陳述具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否之必要，應得採為證據。
則原審既未認上開證人於第一審審理時所為供證，與渠等警詢之審判外陳述有何不符情形，原無上開傳聞證據例外規定之適用餘地。
且未就渠等警詢與審判中陳述之外在環境、條件等，加以比較說明何以警詢之陳述較具有特別可信情形，徒以渠等審判中之陳述，距案發已久，記憶模糊，乃認應以警詢陳述具有較可信之特別情形，另就渠等警詢之陳述如何具有「必要性」要件乙節，則未置一詞予以論述，乃認上開證人之警詢審判外陳述應具證據能力，此項採證既非適法，並有判決理由不備之違失。
㈢、依原判決認定之事實，警方於案發後，據報先在案發現場扣得劉明坤逃離時所遺留之彈夾一個（內含土造子彈八顆），嗣又在台北縣板橋市○○○路五十一號黃光權商店內扣得劉某藏放之改造槍枝一支及土造子彈十一顆等情。
其中土造子彈部分經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，前者八顆土造子彈，僅採樣三顆試射，認為可以擊發，具有殺傷力，後者則採樣四顆經試射，可以擊發，亦認為應具殺傷力（見一二二一四號影印偵卷㈠第一一五頁正、背面、一三○二九號偵卷㈠第二七三頁）。
則前者尚有土造子彈五顆，後者仍有土造子彈七顆，實際均未經鑑驗，以其係屬私自加工改造而成，品質參差，究不能與制式子彈比擬，則該未經鑑驗之土造子彈，實際是否可以擊發，而具有殺傷力，仍非無疑。
原審既未將之送請槍彈鑑定之專業機構加以鑑驗，逕認其應具有殺傷力，而依違禁物規定，予以宣告沒收，亦未免速斷。
以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
原判決認上訴人牽連犯普通傷害罪部分，雖係不得上訴第三審之罪，基於審判不可分之原則，應併予發回。
被害人黃文星、丁○○與乙○○遭強盜之財物，依序分別為新台幣（下同）一千八百元、六千五百元及五萬零七百元（見一二二一四號影印偵卷㈠第二十一、二十九頁背面、第五十三頁），原判決附表分別載為一萬八千元、六千元及五萬七千元，顯有疏誤。
案經發回，更審判決對此宜予注意，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十三 日
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