最高法院刑事-TPSM,98,台上,1133,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一三三號
上 訴 人 甲○○（原名周國騰）
選任辯護人 顏福松律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十月十四日第二審更審判決（九十七年度重上更㈥字第三九號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十一年度偵字第四九二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於利用職務上之機會，詐取財物部分之判決，改判依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重論處上訴人甲○○（原名周國騰）連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑（處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。

所得財物新台幣壹萬肆仟伍佰參拾元應予追繳並發還被害人交通部民用航空局馬公航空站，如全部或一部無法追繳發還時，以其財產抵償之），固非無見。

查原判決認定上訴人於民國八十八年一月十六日起至九十一年十月二十四日止，擔任交通部民用航空局馬公航空站（下稱馬公航空站）七美輔助站（下稱七美站）主任，負責綜理七美站所有行政事務，係依據法令從事於公務之人員。

詎竟意圖自己不法之所有，並基於利用職務上機會詐取財物之概括犯意，明知七美站並未於附表（均指原判決附表，下同）一、二所示時間分別向明田商號（設澎湖縣七美鄉南港村八號）、順美商號（設澎湖縣七美鄉南港村十九之六號）購買如附表一、二所示品名之商品，竟向明田商號、順美商號索取空白收據，自八十八年三月十日起，至九十一年五月十日止，在澎湖縣七美鄉平和村七美站辦公室內，或由自己或指示不知情之七美站工友兼出納夏芳葶，連續在空白收據上虛偽記載日期、品名、金額（均詳如附表一、二所示），再將記載完成之收據黏貼於職務上所掌之單據黏存單，並在單據黏存單用途說明欄不實記載為接待外賓後，經由不知情之七美站員工董文斌等人分別於單據黏存單上證明或驗收欄及經手欄簽章（均詳如附表一、二所示），上訴人復於單據黏存單上單位主管欄核章，而明知為不實之事項登載於職務上所掌之公文書，向七美站出納夏芳葶領取零用金，致夏芳葶陷於錯誤如數發給附表一

、二所示金額予上訴人。其後於附表一、二所示收據所載日期之次月月初，提交馬公航空局申請核銷預借之零用金補助款，而行使登載不實之公文書，致馬公航空局承辦會計公務員審核後如數核銷。

上訴人以上開方式連續詐得零用金補助款共計新台幣（下同）一萬四千五百三十元得手等情，雖已在判決內說明其依憑之證據及理由，並指駁上訴人之辯解。

惟按認定事實應依證據，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，遽為有罪之認定，自非適法。

查本件應釐清者為：上訴人是否確有購買附表一、二所示金額之物品充作接待外賓等之用之事實。

原判決認上訴人以不實之空白收據核銷，向馬公航空局連續核銷零用金補助款共計一萬四千五百三十元，縱屬事實，但依附表一、二所示，其核銷單據之品名：三合一咖啡包、咖啡包、茶包、茶、糖、砂糖、杯水、糖果、開心果、瓜子、餐盤、菜刀等物，其中金額：二百元（一次）、三百元（一次）、四百十元（一次）、五百六十元（四次）、六百多元（共十五次）、一千三百十元（一次，餐盤及菜刀），其請領之時間間隔自八十八年三月十日起至九十一年五月十日止，長達三十九個月，總共金額為一萬四千五百三十元，並無異常之情形，如均屬無訛，上訴人辯稱：上開物品充作接待外賓等之用等語，於通常一般人之認識並無扞格，究竟上開物品咖啡包、茶包、茶、糖、杯水、糖果、開心果、瓜子、餐盤、菜刀等物，上訴人有無事先購買事後拿單據核銷之情形？是否確有充作接待外賓等之用？似非不能再加調查、審認，此部分原判決所依憑之證據，雖可證明上訴人所提出之系爭統一發票所載不實及其後之核銷不實，但對於上訴人是否實際上並未購買上開物品充作接待外賓等之用，尚欠說明其依憑之證據及認定之理由。

遽認上訴人應負依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪責，其為訴訟上之證明，於通常一般之人仍有懷疑。

又據馬公航空站九十二年十一月十日馬人字第09200043090 號函說明第二項稱：「……七美站因地處離島，被告向當地商店拿空白收據填寫購買飲料、咖啡、茶包等，僅是便宜行事之舉措……」、九十四年三月三十日馬政字第09400011730 號函覆稱：「七美輔助站因地處離島，該站員工就公務及日常生活必需品之購買，均由該站本於權責自行辦理」；

證人陳友波於更三審證述：「（七美站的人在你店消費平均多少？）平均每月一、二千元，上訴人或七美站的人先拿東西，至月底要報帳才拿空白票據」云云（見原審更㈢卷第九十三頁）；

及依證人夏芳葶之證詞（見原審更㈡卷第八十八、八十九頁）：以前七美站人員生日禮金收據是向明田商號、順美商號拿收據以申報，但東西並非向明田、順美購買，確有便宜行事之舉措等情。

如均屬無訛，關於核銷手續，上訴人是否有依循以前慣例便宜行事之舉措，因關係上訴人犯意之判斷，亦有再加調查、審認之必要。

又上訴人侵占張明寧交付二萬元水電費，公訴意旨認涉犯貪污治罪條例第四條第一項第二款、第一款之罪，第一審判決變更起訴法條，論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑部分，及公訴意旨認上訴人藉端向樊秀鳳勒索財物部分，原審更五審對上訴人侵占張明寧交付新台幣二萬元水電費部分，改判論處上訴人公務員假借職務上之機會故意犯侵占之罪，量處有期徒刑伍月；

而被訴藉端向張明寧、樊秀鳳勒索財物部分，認犯罪不能證明，因公訴人以此部分與上開改判論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知；

檢察官就該等部分並未上訴本院，原判決主文將第一審判決關於利用職務上之機會，詐取財物部分全部撤銷，尚欠周延。

其理由內就此復未加釐清，亦有疏漏。

上開違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
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