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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一三九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 呂福元律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 劉 楷律師
楊一帆律師
上 訴 人 丙○○（原名張步欽）
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第五三八五號、八十九年度偵字第一九三六一號、九十年度偵字第一七六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分之判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利罪刑（處有期徒刑七年），又依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（累犯，處有期徒刑十一年）；
論處丙○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月）；
論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖私人不法之利益罪刑（處有期徒刑六年），固非無見。
惟查（一）有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文。
且此所謂之事實，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，始足為適用法律之基礎。
又民國九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第五款規定「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。
所稱「法令」，依立法理由說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言，並不包括行政機關之內部規定，即將行政規則排除在外。
又所謂違背法令，應指違反與執行職務有直接關係之法令為限。
原判決於論罪理由欄內雖說明甲○○行為後貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定，已於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修正通過施行，其構成要件變更，甲○○之行為同時符合行為時法之八十一年七月十七日、中間法之八十五年十月二十三日及裁判時法之九十年十一月七日修正通過之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定之犯罪構成要件，經比較新舊法之結果，應適用法定刑最輕之行為時法即八十一年七月十七日之貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定論處；
對乙○○之圖利行為，同時符合行為時之八十五年十月二十三日及裁判時之九十年十一月七日之貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定，其法定刑並無不同，應適用行為時法等情。
惟裁判時之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令，圖私人不法利益，且因而獲得利益者為限，與舊法有異，則甲○○、乙○○等之行為是否具備新法規定之構成要件，原審自應就其要件「明知違背法令」加以審認明確，並於事實欄予以記載。
乃原審於九十七年六月十七日判決時，已在貪污治罪條例第六條第一項第五款於九十年十一月七日修正公布、同年月九日施行後，原判決事實欄並未明確記載甲○○、乙○○等人是否明知為違背法令及係違背何等具體法令規定，而仍為圖利行為，尚有未洽。
（二）刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較。
而新法第十條第二項所稱公務員，包括同項第一款之職務公務員（前段為身分公務員、後段為授權公務員）及第二款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。
亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。
原判決認定甲○○於八十五年擔任桃園縣議員，有審查桃園縣政府預算、決算、議案及發言質詢桃園縣政府首長、官員之政策之權，嗣於八十七年三月一日起擔任平鎮市（前為平鎮鄉，現改制為平鎮市）市長，綜理平鎮市政務，並指揮監督所屬機關及員工。
乙○○自八十七年八月起，擔任桃園縣平鎮市市民代表會主席，有審查平鎮市公所預算、決算、議案及發言質詢平鎮市公所首長、官員之政策之權，均為依據法令從事公務之人員等情。
惟甲○○、乙○○行為後，刑法第十條第二項關於公務員之定義已經修正，原審於九十七年六月十七日為裁判時，上開修正條文已自九十五年七月一日施行。
乃原審並未依前揭規定為適用法律之比較，並說明甲○○、乙○○之身分關係，於修正後是否仍合於公務員之定義？即遽行判決，自有判決不適用法則及理由不備之違法。
（三）犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第十七條（修正前第十六條）定有明文。
故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地。
本件原判決認上訴人丙○○之行為係犯現行（即八十五年十月二十三日修正後，迄今均未再修正）貪污治罪條例第十一條第一項之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，竟未依法併予宣告褫奪公權，自有適用法則不當之違誤。
（四）貪污治罪條例第十一條第一項係處罰具有同條例第二條規定身分之人員，向同具該身分之人行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之規定；
若不具該身分之人，向具有該身分之人行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，則應適用貪污治罪條例第十一條第三項之規定予以處罰，本件原判決認定上訴人丙○○係勇烽工業股份有限公司副董事長，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，丙○○既係不具貪污治罪條例第二條規定身分之人員，其向具該身分之人交付賄賂，原判決卻適用同條例第十一條第一項之規定予以論罪科刑，亦有適用法則不當之違誤。
以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
原判決關於丙○○不另為無罪諭知部分，與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 九 日
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