最高法院刑事-TPSM,98,台上,1140,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一四０號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林雯澤律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月二十三日第二審更審判決（九十七年度重矚上更㈢字第一一０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二四七二五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略以：（一）本件爭點之一（原審判決第六頁第二－五行），即被告甲○○批示「靖海計畫承辦人員袁友范中校企圖侵占公款案」之簽呈時，當日是否有海防緊急狀況，致影響被告明知袁友范貪污有據而不為舉發。

就此原判決（第三十三頁）仍援引當日海軍雲陽軍艦之航海日誌所載稱有巴拿馬籍韓國貨輪故障漂流云云，採信被告所謂有急迫情事要到戰情中心去，加以每人都建議要採取乙案，所以被告連簽呈本身都沒有看即批示如核之辯解。

惟查依海軍總司令部（下稱海總）對台灣台北地方法院查明事項辦理情形表三所載，海軍雲陽軍艦航泊日誌係記載：民國八十一年二月一日早上十時四十分偵巡台中外港方位二七０度Ｔ距離十八浬時，發現巴拿馬籍韓國ＨＡＮＪＩＮ公司貨輪ＬＯＮＧ ＢＥＡＣＨ號故障漂流，其時間與被告所辯當天早上八點多，艦管室主任姚能君、副總司令李鳴皋已經將關於袁友范侵占公款之簽呈送來處理，前後相差二小時以上。

換言之，被告批示簽呈時尚無所辯之海上緊急戰情要處理，則原判決以被告在匆促之間接受幕僚建議而採乙案，即與卷證資料不相適合。

（二）本件爭點之二，即袁友范、彭繼岡涉案之事實如何，是否與機密採購案有關。

查原判決就此認定本案於被告為前揭批示時，獵雷艦採購案仍屬機密階段，若將袁友范移送法辦會導致採購案曝光，影響後續零件及訓練等項目為據（原判決第二十六－二十八頁）；

並稱袁友范對靖海專案內容知之甚詳，若採甲案（移送法辦）或已對之完成調查程序，卻遲遲不為任何處理，則袁友范是否可能有所行為，進而對國家利益造成實質損害，恐無法預知，是被告寧採乙案云云（原判決三十一頁）。

然查：

⑴原判決所引用並經被告批示之被證六即海總艦管室八十一年一月十九日簽呈，已陳明「本案雖已曝光，惟為挽救後續零附件採購作業，建議本部採納陳大律師意見，請國防部及本部一致對外保持緘默」等語，顯見原判決認定獵雷艦之採購案於八十一年二月一日仍屬機密之見解，與卷證不符，且違背具有拘束力之最高法院十七年度決議㈡：已經洩漏之秘密不為秘密之決議，判決當然違背法令。

⑵被告辯稱若採甲案而將袁友范移送法辦，會導致軍艦採購案曝光一節，原判決係引王琴生、仝利民、李鳴皋、姚能君、郭力恆、葉振斌等人之證述，及八十四年十二月二十八日軍管區司令部軍法處對袁友范之結案簽呈為據，而為有利被告之認定（原判決十四－十五頁）。

然查，前揭證詞及簽呈有關此部分之陳述，均屬個人意見及推測之詞，並非陳述證人親身經歷，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，不得作為證據，原判決採證已有違證據法則；

又有關袁友范對靖海專案內容知之甚詳，若採甲案或已對之完成調查程序，卻遲遲不為任何處理，則袁友范是否可能有所行為，進而對國家利益造成實質損害，恐無法預知，是被告寧採乙案云云，卷內並無任何證據足以為該認定，原判決自有理由不備之違誤。

且將袁友范移送法辦會導致購艦案洩密或曝光之認定，原判決並未交代其間有何自然或論理上之因果關係，亦屬違誤。

⑶獵雷艦採購案至被告為上揭批示時是否仍屬保密階段，原判決既認定本件以機密方式處理，係著重在合約簽署生效之前（原判決二十六頁倒數第八行至二十七頁第四行），另又肯認本件至案發時已完成所有四艦之交艦工作，且保密條款僅約定「中油公司承諾於第四艘船艦抵達中華民國後始得公開使用船艦」等情，何以仍謂本案事發之八十一年二月一日靖海計畫仍屬應保密之事項，前後理由不無互相矛盾之違法。

（三）檢察官起訴書指摘袁友范、彭繼岡二人將系爭增漲款之利息差額存入彭繼岡私人帳戶，於八十年六、七月間所生之利息結餘二千六百零九點四一馬克，已遭袁友范、彭繼岡二人約定各取一半，（其中彭繼岡部分因此被判刑一年二月確定，相關判決：台灣高等法院九十三年矚上訴字第二號、最高法院九十五年台上字第三０三三號）；

至八十年八月二十二日袁友范再將原存彭繼岡帳戶內之增漲款利息差額轉入自己帳戶內，至八十一年一月二十七日遭受調查為止，其間袁友范曾在八十一年一月七日提領四千馬克花用等項，原判決就此不利被告之事實未予調查交代，遽認被告八十一年二月一日所批示之簽呈中所謂「國庫尚未造成實質之損失」為真實，並引前揭軍管區司令部對袁友范以查無實據予以簽結之簽呈為判決依據，應有於審判期日應調查之證據未予調查之違誤云云。

惟查，原判決對於公訴意旨略以：被告甲○○原任海軍總司令，依海總行政系統之建制，係對袁友范有加以監督、考核、調遷權限之直屬長官，為依據法令從事公務之人員。

八十年十二月間，中國國際商業銀行（下稱中國商銀）外匯科副科長周添銘至海總艦管室（下稱艦管室），向時任艦管室整後組組長之郭力恆，告知有關袁友范將增漲款利息結餘存入其私設於中國國際商業銀行帳戶之事，經郭力恆向艦管室執行長姚能君反映後，姚能君指示採購輔導小組於八十一年一月中旬赴德期間，由郭力恆及海總政三處處長葉振斌順道向彭繼岡私下查證此事。

彭繼岡於同年月十六日接受訪查後，撰寫報告說明前情所為，係袁友范電告以規避AR廠追索該增漲款利息結餘款為由，指示其照辦。

八十一年一月二十七日，葉振斌於海總政三處約談袁友范，袁友范於悔過自白書坦承「……已構成塗改公文偽造文書及侵占公款之罪嫌……」，並即辦理該增漲款利息結餘公款退繳國庫作業。

同年月三十一日，艦管室整後組副組長沈端陽簽呈「靖海計畫承辦人員袁友范中校企圖侵占公款案」之查處情形，詳細載明「就袁員塗改公文並將增漲款孳息經由彭員個人帳戶，提出後轉存入私人帳戶等情節而言，其居心動機可議，有企圖侵占公款之嫌……」，並隨簽併呈彭繼岡前開報告原本與袁友范上述坦承「偽造文書及侵占」之悔過自白書，以及前述變造之海總公文書等足使被告確信袁友范貪污之確切證據為附件資料，於擬辦中簽陳甲案「袁員所犯過錯已觸犯刑章，擬請政三處查明後，移送法辦」；

乙案「發布記二大過以上之處分，並飭袁某儘速辦理退伍，以維軍譽」。

艦管室執行長姚能君復簽擬「袁員行為顯已觸犯刑章……。」

。

被告明知上述袁友范行為已貪污有據，竟仍於八十一年二月一日批示「如核」指示通過該案懲處採乙案，而棄移送法辦之甲案不採，對於袁友范之貪瀆行為不予舉發，使其免於受國家刑罰權之訴追。

海總遂於八十一年二月二十五日發布袁友范「負責造艦專案作業，嚴重違反公文處理程序且帳籍處理殊為不當」記「大過兩次」之懲處，袁友范並即辦理退伍，海總因此未再追究本案，因認被告涉犯貪污治罪條例第十三條第一項之不為舉發貪污罪嫌。

經綜合調查證據之結果，以被告所辯其係考量保密約定，並奉行「充分授權，分層負責，相信幕僚，尊重主管」之理念。

而依副總司令及艦管室主任姚能君之報告、建議，以維護海軍利益為考量，批示「如核」，將袁友范記大過勒令退伍。

八十一年二月一日早上，適有海防緊急事故，被告正欲前往戰情中心指揮，對於副總司令李鳴皋及艦管室主任姚能君二人之口頭報告與建議，僅過目簽呈建議之乙案內容後，即批示「如核」，並未詳閱簽呈其他內容暨查看其他附件，亦無從「知悉」或「明知」袁友范貪污有據而不予舉發。

袁友范經軍事檢察官調查結果，亦認其未觸犯刑章。

被告為遵守軍售約定之保密條款，使獵雷艦之戰備順利轉移成功，零附件支援無虞，以有效遂行保衛台海安全之任務。

權衡暨尊重逐級相關職掌主管之意見，並兼顧國軍整體軍事利益，作成「如核」之批示，即屬有據，與公務員決策時應有之過程、方式均無不當，並無不為舉發下屬犯行等情。

又袁友范所涉及之獵雷艦採購案確屬極機密之國防軍事採購案，洵無疑義。

本件依下屬之調查結果，固足認袁友范有涉不法之嫌，惟本案下屬均一致建議採乙案方式處分，縱認被告已知袁友范涉有不法行為，惟考量事涉應保密之靖海計畫執行情形，且國家未有實際之損失，而採納上開簽呈各級主管一致之建議，且袁友范既經監察及軍法單位認定僅是行政疏失，益證被告主觀上並無明知袁友范貪污而不舉發之故意。

被告考量本案對國家形象及海軍戰備訓練與後勤補給造成之嚴重影響及當事人無所得等，採納部屬對袁友范核予行政處分之建議辦理，以維護國家及海軍利益，自有其必要性，其所辯在義務衝突之法理下，無違法性之認識，應可採信。

且無積極證據足資證明被告有何不為舉發貪污之犯行，因認被告犯罪尚屬不能證明，維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

原判決已詳載其證據取捨及被告犯罪不能證明之理由，經核並無違背法令之情形存在。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。

本件公訴人認被告涉有不為舉發貪污罪嫌，無非以：被告就袁友范所犯之貪瀆行為，於八十一年二月一日批示「如核」，指示通過該案懲處採乙案，而棄移送法辦之甲案不採，對於袁友范之貪瀆行為不予舉發，使其免於受國家刑罰權之訴追。

至於所辯採購案係屬機密，為免曝光影響海軍戰力及國家之投資，始接受下屬之建議，未將袁友范移法辦理等語，僅屬酌情量刑之問題，要與罪名之成立無涉為論據，然被告係在「是否舉發貪瀆」之義務衝突下，考量本案對國家形象及海軍戰備訓練與後勤補給造成之嚴重影響及當事人無所得等，採納部屬對袁友范核予行政處分之建議辦理，以維護國家及海軍利益，自有其必要性，自不應期待海軍總司令以罔顧國家利益，冒軍購案曝光之風險，而將袁友范移送法辦，致有洩密之虞，而批核乙案，被告所辯在義務衝突之法理下，無違法性之認識，應可採信。

又被告身為海軍最高指揮官，以國家利益為考量，並未思及包庇不法，僅從國家安全及國防利益為決策之出發點，乃權衡逐級相關職掌主管之意見，並兼顧國軍整體軍事利益，參酌袁友范行為縱有不當，但屬輕微等各因素，經審慎考量後，而為「如核」之批示，所為處置經核尚非無據，且與公務員決策之過程、方式並無不同，尚難認係故意不為舉發下屬犯行。

況被告於簽呈批核簽乙案後，乃再會政三處會辦，復由政三處層奉當時參謀總長劉和謙核示將袁友范移送軍法處軍法組偵辦，簽結意見亦認定罪嫌不足，袁友范既經監察及軍法單位認定僅是行政疏失，益證被告主觀上並無明知袁友范貪污而不舉發之故意。

原判決已分別說明其理由甚詳，其採證認事尚與經驗法則及論理法則無違。

上訴意旨所指被告批示簽呈時尚無緊急戰情要處理，並無匆促之間而接受幕僚建議乙節，原判決亦已說明：本件公文並非急件，難認李鳴皋於批示後旋率姚能君向被告面告，此可自被告批示後會葉振斌之時間得悉，被告應係八十一年二月一日上午始悉袁友范之事。

而該日上午八時三十分李鳴皋、姚能君面見被告報告本案時，適有巴拿馬籍韓國ＨＡＮＴＩＮ公司貨輪ＬＯＮＧ ＢＥＡＣＨ號故障漂流事故，海軍作戰中心接獲請求支援之海防緊急事故，亦有八十一年二月一日海軍擔任淡澎海偵任務「雲陽軍艦」航海日誌，暨「海軍作戰中心戰情狀況處置作業手冊」可參，斯時被告正欲前往戰情中心指揮，故李、姚二人口頭建議採乙案之報告後，被告僅過目簽呈李鳴皋副總司令其簽註意見即為批示「如核」，並非虛偽等語。

又本件購艦案，前曾於八十一年一月十八日即有立法委員召開記者會，公開指責海軍採購德國獵雷艦不當，媒體亦登載披露其事，經海總艦管室於當日去電正在德國洽商獵雷艦採購作業之副執行長王琴生及陳長文律師，十八日下午，王琴生與陳長文律師討論後，研擬相關因應事宜並電傳海總艦管室稱：「……後續零附件採購，若我方（含本公司及董事會）無法保持全案之絕對緘默，將嚴重影響此間Ａ國採購途徑之安排暨任務之進行」。

海總艦管室八十一年一月十九日簽呈：「本室遵鈞長指示，已於十八日十三時四十分與在Ａ國指導採購作業之本室副執行長王琴生上校及陳長文律師取得連繫，並電傳陳委員新聞稿供其參考，十八日十七時，本室副執行長王琴生上校經與陳長文律師討論後，研擬並電傳本室有關意見，除對陳委員若干不實指責予以駁斥外，若我方（本部及國防部）無法保持全案之絕對緘默，將嚴重影響此間採購途徑之安排暨任務之遂行。」

、「本案雖已曝光，惟為挽救後續零附件採購作業，建議本部宜採納陳大律師意見，請國防部及本部一致對外保持緘默」、「為持續本案後續零附件採購作業，建議依陳大律師意見，本部及國防部目前一致對外保持緘默」、「呈長官時應特別說明不宜再公開說明或反駁」，被告於八十一年一月十九日當天即批示「如擬」外，另特別加註：「呈長官時應特別說明不宜再公開說明或反駁」。

衡情，被告及其所屬幕僚並非具有專業法律素養之人士，自無從細究契約文義而為精確之解釋。

被告於八十一年二月一日批示本案前之十餘日，雖已知悉本案業經媒體刊登，惟依承辦律師所擬具之專業法律意見，認為保障日後零附件之採購、後續訓練暨後勤補給，依約仍有對全案保持絕對緘默之義務。

是被告所辯於八十一年二月一日為本案之批示時，主觀上認本案仍屬應保密之事項，應屬可採。

且靖海計畫於八十四年三月二十三日奉國防部（84）軸軒字第2036號令同意解除「機密購案」管制，海總於九十四年八月依國家機密保護法完成本案相關解密程序，曾於九十一年二月六日首次辦理對外公開，本案未解密前，該部仍須嚴守相關保密規定與採取必要之保密措施。

此亦有海總九十七年八月二十日國海研字第0970000684號函在卷可稽，再參以該部八十四年七月二十二日製作之靖海計畫結案報告，該計畫執行至八十三年始全部完畢。

益見被告於批示本案簽呈時，國防部及海總均認該計畫仍為應保密之事實，不因有立委公開質詢而使民眾知悉有此計畫存在而失機密之性質等情。

原判決已說明其證據取捨、判斷之理由，經核於法並無不合，為原審職權之適法行使，並無與卷證不符或理由矛盾之情形，自不能指為違法。

又依八十一年一月三十一日，由艦管室整後組副組長沈端陽簽呈內容記載：就袁友范塗改公文並將增漲款孳息經由彭員個人帳戶，提出後轉存入私人帳戶等情節而言，有企圖侵占公款之嫌。

惟袁員所涉企圖侵占之公款六十七萬四千二百九十六點三九馬克，經本室主動調查後，業已完全配合辦理追繳作業，尚未造成國庫實質之損失等語。

同時擬出：「袁員處分部分：甲案：袁員所犯過錯已觸犯刑章，擬請政三處查明後，移法辦理。

乙案：袁員所涉企圖侵占之公款六十七萬四千二百九十六點三九馬克歷時四個月尚未動用，且業經本室主動追繳，致未造成國庫實質之損失，姑念袁員係初犯，經本室發覺查處後，深自痛悔且袁員獨力負責靖海計畫作業多年，在本案政治環境困難情形下，業已完成四艘交艦任務，其對本案功不可沒，且深知案情，鑑於目前本案仍處敏感階段，建議將袁員移請人事署予以行政重處（發佈記大過二次以上之處分），俾予袁員自新機會，本室並即飭袁員儘速辦理退伍，以維軍譽」之處分建議。

被告既未直接參與調查過程，或指示下屬依其指示簽擬特定意見或有經手其他相關證據之情形，其批示「如核」，僅係依據簽呈之意見及相關附件，縱認被告已知袁友范涉有不法行為，惟考量事涉應保密之靖海計畫執行，以及簽呈所稱國家未有實際之損失情形，而採納上開簽呈各級主管一致之建議，主觀上應無故意不舉發犯罪之意。

則袁友范於八十一年一月七日提領四千馬克花用乙節，縱屬實在，但仍不足據以認定被告有該犯行，原判決亦無於審判期日應調查之證據未予調查之違誤。

檢察官上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或原審已加審酌、論斷屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，或不影響全部事實之判斷而可認於原判決之主旨有影響，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 九 日
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